婚内强奸的刑法分析/崔怀义

作者:法律资料网 时间:2024-06-25 15:22:10   浏览:9608   来源:法律资料网
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婚内强奸的刑法分析
崔怀义

摘要:本文针对法学界争议较大的婚内强奸是否构成强奸罪这个问题,结合具体案例,从刑法的角度进行分析,认为强行对妻子实施性行为构成强奸罪。

关键词:婚内强奸 强奸罪 自然权利 强迫性行为

一、 引言

在现实生活中,强奸这一严重的刑事行为一旦被揭露,强奸犯往往会受到指责和法律的制裁,但与此同时,大多数人都忽略了婚内强奸行为。目前,婚内强奸行为出现率正快速攀升。在香港,调查发现九成三受虐待妇女均曾遭受丈夫性虐待,其中包括威逼性交及模仿色情影带进行性行为,部份妇女已经忍受丈夫此种暴力对待达20年之久。[1]在婚内强奸已经犯罪化的美国,婚内强奸依然是数百万妇女面临的严重问题,研究人员估计大约有10%~14%的妇女婚内被奸[2]。就我国大陆而言,1989年~1999年大规模进行的“性文明”调查表明:在夫妻性生活过程中,丈夫强迫妻子过性生活的占调查总数的2.8%,受害妇女绝对人数有几百万之多。[3]就地区而言,1990年上海卢湾区对1800名已婚妇女的调查表明:在夫妻间的性行为中,有8.5%是在妻子不同意的情况下发生的[4]。北京的一份调查发现,43.3%被丈夫殴打的妇女紧接着遭到性暴力的摧残[5]

婚内强奸,按照理论上的阐释,是指在夫妻关系存续期间,丈夫以暴力、胁迫或者其他方法,违背妻子意志,强行与妻子发生性关系的行为。倒退十年,这类事情闻所未闻,而这几年,上海、安徽、四川、河南等地却先后发生了丈夫强迫妻子与其进行性行为的案件,并且司法机关在处理这类案件时亦多有分歧。婚内存在不存在强奸,“婚内强迫性行为”算不算犯罪,这一在法学界、司法界一直争议很大的问题一次又一次凸现在人们面前,引起了各方的关注和争论。

二、案件事实与截然相反的判决

堪称婚内强奸案“始作俑者”的当属王卫明。被告人王卫明与被害人钱某于1993年结婚,婚后王卫明逐渐暴露本性,故夫妻之间逐渐产生矛盾,矛盾越来越大,争吵越来越多,最终导致感情破裂,于1997年10月8日,上海市青浦县人民法院应王卫明离婚之诉判决准予离婚,但判决书尚未送达当事人。就在这期间,被告人至钱某处拿东西,见钱某在收拾东西,便提出性交的要求,钱某不允,王卫明便使用暴力强行与钱某性交,且致使钱某的胸部,腹部等多处地方被咬伤,抓伤等。上海青浦县人民法院经审理后认为,被告人王卫明主动起诉,请求法院判决解除与钱某的婚姻关系,法院一审判决准予离婚后,双方对此均无异议,两人均已不具备正常的夫妻关系,在此情况下,被告人王卫明违背妇女意志,采用暴力手段,强行与钱某发生性关系,其行为已构成强奸罪,应依法惩处。公诉机关指控被告人王卫明的犯罪罪名成立。1999年12月21日,青浦县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第236条第1款、第72条第1款的规定,以强奸罪判处被告人王卫明有期徒刑3年、缓刑3年。一审宣判后,被告人王卫明服判,未上诉。这是新刑法实施以来上海判决的首例婚内强奸案。[6]

与该案结果差不多的另一案件发生在素有“花鼓之乡”之称的安徽凤阳。1999年1月,安徽凤阳县李某(男)与年仅19岁的吉某在未进行婚姻登记的情况下,按当地习俗进行了婚礼。但婚礼后的吉某因李某性情粗暴等原因,拒绝与李同房,李某便以暴力手段强行与吉某发生了性关系。2000年初,在吉某持续不断地控告下,李某被凤阳县公安局逮捕归案。6月6日李某被安徽凤阳县法院以强奸罪判处有期徒刑3年。 正当人们对上述两案的案情及其判决结果细细“品味”、慢慢琢磨之际,远在内陆的四川又发生了一起婚内强奸案。2000年的3月 23日,四川省南汇县法院对一起类似上海青浦的 "婚内强奸"案作出了被告人被指控的罪名不成立的一审判决。[7]

这几个典型案例,不仅社会反响强烈,媒体关注有加,而且其中蕴涵的复杂的法律问题,也让司法机关颇费脑筋。案情基本一样,但判决结果迥然有异,实际上从一个层面折射出法院在认定婚内强奸问题上的两难选择。同样是“婚内强奸”,相似的案件,为什么会有不同的判决呢?

三、未置可否的法律

翻开国外的法律,不少国家对婚内强奸是否构成犯罪有明确的规定,归结起来,大致有两种情形:一是明确规定丈夫不能成为强奸犯罪的主体。他们认为,婚姻关系是一种基于双方合意的民事契约关系,婚姻关系的建立对夫妻而言都意味着一种承诺,即在婚姻关系存续期间,任何一方都有与另一方同居的义务,性生活无疑应是夫妻共同生活的重要组成部分,建立在合法婚姻关系基础上的婚内性生活的合法性不容置疑。正因为如此,这些国家都对婚内性关系采取保护态度,把非婚姻关系作为强奸罪成立的前提条件。例如《德国刑法典》第117条规定:“以强暴或对身体、生命之立即危险,胁迫妇女与自己或第三人为婚姻外之性交行为者,处两年以上自由刑。”泰国刑法第276条明文规定强奸罪的对象是“配偶以外之妇女”;奥地利刑法第201条规定强奸行为是“婚外之性交”;美国伊利诺州刑法典规定强奸罪的对象是“不是妻子的妇女”。二是明确规定婚内同样可以构成强奸罪。例如《印度刑法典》规定:“当妻子是15岁以下的幼女时,丈夫强迫其性交可成立本罪。”美国《新泽西州刑法》规定:“任何人都不得因年老或者性无能或者同被害人有婚姻关系而被推定为不能犯强奸罪。”值得指出的是,在立法上明确规定丈夫可以成为婚内强奸罪的主体,这在世界刑法立法史上并不多见,但是随着妇女解放运动的高涨,类似于美国新泽西州的立法呈现出不断扩大的趋势。继美国新泽西州之后,美国的加利福尼亚、特拉华、内布拉斯和俄勒冈等州,在立法上都作了类似的规定。1992年,英国上议院也在第599号上诉案中指出,丈夫可以对妻子犯强奸罪。

反观我国,人们对“性”一向讳莫如深,“婚内强奸”更是一个极为敏感的话题。我国法律目前对此尚无明确规定。在今年上半年轰轰烈烈的《婚姻法》修改过程中,“包二奶”、离婚过错赔偿、家庭暴力、夫妻财产制、离婚条件等社会反响比较强烈的问题均在条文中给出了说法,但同样为公众所关注的婚内强奸问题却未有涉及。我国传统刑法理论认为,强奸罪是指以暴力、胁迫或者其他手段,违背妇女意志,强行与妇女发生性关系的行为。从犯罪构成来说,强奸罪的主体只能限于男子。那么,丈夫能否成为强奸罪的主体?刑法条文是个空白,最高人民法院在关于审理强奸案件有关问题的司法解释中也有意无意地回避了这一问题。很显然,法律对此未置可否是导致司法机关处理这类案件时陷于两难境地的内在原因,不同地方的法院作出迥异判决便不值得大惊小怪了。

四、婚内强奸的法律性质和法律适用

对于在婚姻存续期间丈夫本人以暴力,胁迫或者其他违背妻子意志的手段奸淫妻子,丈夫是否构成强奸罪这一问题,我国学术界争议较大,对此主要有以下几种观点:

(一)、 全盘否定说。除了教唆,帮助他人强奸妻子,以及误认妻子是其他妇女而强行奸淫的,丈夫构成强奸罪的以外,丈夫强奸妻子的不构成强奸罪。丈夫基于合法婚姻存在这一前提性事实而不能成为强奸犯罪的主体。[8]因为配偶间的自愿性生活已作为婚姻契约中的一个当然组成部分而受到法律认可,只要婚姻契约不解除,性生活的合法性就不容置疑。丈夫与妻子进行性行为是其在行使自己受法律保护的权利,作为妻子有义务应丈夫的要求与其进行性行为。因而,丈夫在当时的情况下虽然采用的手段不当,但不能因此而定其为强奸罪。因为在这种情况下,虽然性行为是“违背”妻子意志的,但却不属非法。在我国,从习惯到法律,都没有认定丈夫强迫妻子与其性交构成强奸罪。全盘否定说可以说是我国刑法学界的主流观点。甚至向来以自己“代表妇女权益”自称的中华全国妇女联合会也认为:丈夫违背妻子意志强行性交,不属于犯罪,只是“违反社会道德”的“不妥当行为”。

(二)、全盘肯定说。丈夫强奸妻子的构成强奸罪。其理由是“强奸罪的主体是一般主体,即凡是达到刑事责任年龄,具有刑事责任能力的自然人即可。丈夫自然也是如此。性的不可侵犯的的权利是妇女人身权利的重要内容,婚姻法基本原则之一的保护妇女权益的规定,明确指出妇女的合法权益任何人不得侵犯。如果丈夫违背妻子意志,采取强制手段侵犯妻子的性权利,就应该以强奸罪论处。”[9]

(三)、折衷说。任何极端化的观点都是值得商榷的。我们既不能置夫妻间婚姻关系于不顾,认为既然我国刑法未把丈夫和妻子排除在强奸罪的行为人,被害人之外,那么丈夫在任何情况下只要违背了妻子意志而强行与妻子发生性行为,就构成强奸罪;也不能过分强调夫妻关系却又把夫妻关系等同于性关系,甚至等同于一般的债权关系,遂认为在任何情况下丈夫违背了妻子意志而强行与妻子发生性行为均不构成犯罪。折衷说的结论为:一般情况下丈夫奸淫妻子不构成,但有下列情形之一的可构成强奸罪:1、男女双方虽以登记结婚,但并无感情,并且尚未同居,也未曾发生性关系,而女方坚持要求离婚,男方进行强奸的。2、夫妻感情确已破裂,并且长期分居,丈夫进行强奸的 。

对否定说、折衷说的一点看法 (一)、支持全盘否定说的人主要认为:夫妻之间有同居的权利和义务,这是夫妻关系的重要内容。《婚姻法》规定,合法的婚姻产生夫妻之间特定的人身和财产关系,同居和性生活是夫妻之间权利和义务平等的基本内容。夫妻双方自愿登记结婚就是对同居义务所作的肯定性法律承诺,而且这种肯定性承诺如同夫妻关系的确立一样,只要有一次概括性表示即在婚姻关系存续期间始终有效,非经合法程序不会自动消失。因此,在结婚后,不论是合意同居,还是强行同居,甚至是丈夫不顾妻子反对,采用暴力与妻子强行发生性关系,均谈不上对妻子性权利的侵犯,不属于刑法意义上的违背妇女意志的强奸行为。而且,婚内性关系兼具合法性、合理性、复杂性、隐蔽性、持续性等特点。认定婚外强奸,取证相对容易,如物证(精斑)、被害人陈述、证人证言等;而认定婚内强奸,取证的可行性及客观性有待解决,不仅司法操作上难度很大,而且直接危及到家庭和社会的稳定。总结起来就是1、如果婚内强奸构成犯罪,就会破坏婚姻家庭和社会的稳定。2、承认婚内强奸是犯罪就可能使妻子随时以此来要挟丈夫,诬告丈夫。另外,婚内强奸取证也比较困难。笔者认为,这些理由是经不起推敲的。当一个妻子站出来指控自己的丈夫强奸她时,那就说明她们的感情已经破裂,这个婚姻还有稳定性可言吗?家庭是社会的一个个小分子,如果对婚内强奸置若罔闻的话,则会使越来越多的妻子受到伤害,从量变到质变,社会能稳定吗?个别公正的失衡会导致整体秩序的紊乱。另外,法律上任何一个罪名的设立都有可能被人诬告和陷害,但这并不能成为法律上取消某个罪名的理由。至于取证难易是司法实践中的技术问题,更不能作为婚内强奸不构成犯罪的借口。但全盘否定说存在着以下几处不妥:

首先,在婚内强奸发生后,为什么有那么多国人偏袒实施性攻击的丈夫,而不同情遭受性蹂躏的妻子呢?这主要是受几千年来的封建思想的影响,因为人类很长一段历史可以说是男性对女性性奴役的历史。在性关系上,妻子根本无性权利,性自由可言,是法定的性奴隶与生育传宗接代的工具,即使遭受丈夫的强暴,也只能忍气吞声,因为在古代 ,妻子根本没有任何控告丈夫的权利,妻子即使控告属实,也要判罪,作为对“干名犯义”者的儆戒。这从语义的角度来看更能说明问题。椐《辞海》“奸”除了有“犯” 的意思外,“奸”的第二义项为“不正当的男女关系”,夫妻性关系当然在“不正当”之外,“奸”的本质特征为夫妻以外的男女关系,“奸”本身即将丈夫排除在外,所以,丈夫不容怀疑地享有性霸权。但是,这是什么年代了,是二十一世纪的新纪元,中国也已进入了蓬勃发展的时代,改革开放,市场经济等等,国人的经济观念在改变,但为什么在这一点上却滞留不前呢?这只会导致法律和社会发展的不协调,滞后,更会随着时间的推移,产生反作用,拖了发展的后腿。

其次,根据《婚姻法》第十三条规定:夫妻在家庭中的地位平等。既然这样,那么夫妻双方享有平等的权利和义务,则性权利就不能为丈夫单方所享有,而妻子也不能仅承担性义务。妻子不仅有过性生活的权利,也有拒绝过性生活的权利。性生活应当是夫妻之间自然默契的灵与肉的交流。认可丈夫有性侵犯的权利,否认妻子有性拒绝的权利 ,是对夫妻平等的极端藐视,也是严重违反性生活应当自愿,互娱这一社会主义性道德的基本要求的,更是对权利、义务对等性的曲解。以丈夫的性权利来抵消妻子的性权利(而使妻子只承担性义务)是极端错误的。

再次,妻子首先是人!然后才是配偶!在婚姻关系存续期间,丈夫强行与妻子发生性行为,根本就是不尊重妻子的人格,侵犯妻子的人格权,骨子里是把妻子当成性机器。男女双方结为夫妻,并不意味着丈夫可以任意支配妻子的人格和意志,双方自愿是夫妻进行性生活的前提,这也是已婚妇女人格独立和人身自由的起码要求。

最后,无论是在婚内还是婚外,妇女都有性的自主权。婚姻仅仅是男女生活的法定结合,故即使是丈夫也不能侵犯妻子的性自主权,婚姻仅仅使得性行为披上一件形式合法的外衣而已,性行为必须具备性交合意这一实质要件,才是真正合法的。否则,结婚就变成了卖身,而结婚证就变成了卖身契!妻子可能连妓女都不如,因为妓女在上床前都有讨价还价的权利!

(二)、折衷说认为夫妻关系处于非正常期间,丈夫进行强奸的才能构成强奸罪.那就意味着处于正常时期的夫妻关系发生婚内强奸,妻子将得不到公正的判决,也得不到安全的保护.这比婚外强奸更可怕,因为婚外强奸中被害人可以得到有利的保护,犯罪人也能绳之于法.然而,在婚内强奸中,妻子却无处申诉,将可能反复遭受丈夫的性摧残.

五、对婚内强奸的正确界定
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苗连营 郑州大学法学院 教授



关键词: 和谐文化/和谐社会/宪政
内容提要: 和谐精神勾勒了中国传统文化的基本脉络和价值观念,并形塑为中华民族独特的精神追求与生活情趣。然而,就文明存在的实际形态而言,其在现实中并没有走得太远而更多的是停留在观念层面上。从宪政层面予以反思和省察,就会发现传统的和谐观念在多元主义、人文精神、制度构建等方面所存在的宪政之殇。如何消解传统文化中的消极影响,并对宪政文明与和谐社会这两个命题之间的内在关联、本质规定和价值取向作解构性的思考与探索,对于当代中国和谐社会的构建和宪政建设的发展具有基础性的意义。


无论是从政治经验看,还是从生活常识出发,建立和谐社会、形成和谐秩序,始终都是人类孜孜以求的目标和理想,并由此引发了古今中外思想家们关于和谐问题的种种思考与探索。中国的传统文化更是特别强调“和”的价值,众多思想流派都对其做了相当精彩而细致的描述与解构,甚至可以说,追求、崇尚和谐,是中国古代哲学的核心范畴和基本精神之一,它们从不同侧面为我们今天构建社会主义和谐社会的伟大实践提供了可供借鉴的思想资源和文化支持。但从宪政层面予以反思和省察,就会发现其价值和意义是十分有限的。超越于传统的和谐概念,当代的和谐命题在价值内涵、存在形式、运作过程和发展规律等方面,都展现出一种新的理论魅力和观念升华。
一、典籍文明中的和谐观念及其悖论
中国传统文化中的和谐思想源远流长。作为“群经之首”、“三玄”之一的《周易》,高度赞美并极力提倡和谐思想,强调:“乾道变化,各正性命,保合太和,乃利贞。”(《周易·乾·彖辞》)“太和”,即“大和”,就是阴阳对立的矛盾双方均衡无偏,处于一种最佳的和谐统一状态。天地??有常生、阴阳和会以施化、刚柔相摩以成形、男女和合成夫妇、感应相通成变化,无不体现着保合太和的思想。这是一种生生不已、变化相续、恒久常新的动态整体性和谐观。“保合太和”思想,以人道观天道,以天道证人道,视天道为人道所本,人道为天道所宿;以阴阳变易展现人生的丰富内涵和意义,关照人类善恶吉凶的性命情理[1] 。并立基于宇宙万物大化流行、生生不息的本质,肯定天道与人性的统一,将天道阴阳之变化与人类社会的政治过程、社会发展相互映衬与对应,体现了一种以天人合一为根基的和谐观念,反映了中国古代哲学探索天地人自然运动规律的理性思维,形成了中国传统文化的和合特征和哲学智慧,也成为一脉相传、博大精深的中国思想文化的源头活水。

儒家思想特别强调“和”的意义,主张施政使民,贵乎“执中”;天地万物,贵乎“中和”;君子言行,贵乎“中庸”[2] ;“礼之用,和为贵”;“天时不如地利,地利不如人和”等等,其核心内容与精神实质是中和哲学。“中也者,天下之大本也;和也者,天下之达道也。致中和,天地位焉,万物育焉。”(《中庸》第1章)因此,中、和是天下的大本与达道,是万物生存与发展的本源;天地有序、万物生育尽在于中、和之性。本于孔子、成于孔子后学之手的《易传》,对《周易》的基本思想进行了创造性的解说和发挥,使儒家的中和哲学发展到了一个新的阶段。《易传》崇尚中和,其中心法则即为阴阳中和之道,这种中和也叫“太和”。“一阴一阳之谓道”,“生生之谓易”,阴阳高度中和的“太和”正是天地之道“常久而不已”、万事万物常存而不息的根本原因;阴阳只有处于中和的相互作用、协同运动、对立统一关系中,才能化生万物并使其获得源源不竭的发展动力,处于最佳的存在状态。《系辞》所描绘的“天地氤氲,万物化醇,男女构精,万物化生”这样一幅欣欣向荣、生机勃勃的景象,也是存在于美妙的中和关系之中。中和之道的本质是“时中”,即善于把握和利用客观形势的变化与时机,随时进行调整而执“中”,从而创造出更适合自身生存与发展的客观环境和条件,其实质是主动顺应天地之道的“适时之变”,即“应乎天而时行”,“承天而时行”(《易传·彖·大有》)。《易传》以“究天人之际”为主题,“揭示人类进取创造的生存方式,标举儒家崇尚的人格理想和价值境界;易道体现了以中和为特色的天人和合的价值取向,奠定了中华民族尚中尚和的思维方式”[3] 。使阴阳中和观念发展成为一个系统的用以阐释一切自然现象和社会现象的世界观与方法论。

在宋明理学中,“和”的思想得到进一步总结和发展。北宋理学的开山之祖周敦颐指出:“中也者,和也,中节也,天下之达道也,圣人之事也”(《通书·师第七》,《周子全书》卷8)。“北宋五子”之一张载视太和为“和”的最高境界,太和者“和之至也”。“太和所谓道,中涵浮沉、升降、动静相感之性,是生氤氲相荡胜负屈伸之始。其来也几微易简,其究也广大坚固。起知于易者乾乎!效法于简者坤乎!”(《正蒙·太和篇》)因此,“太和”便是天地之道,是天地运行和万物生长的最后根据、现实过程、根本动力,也是人类社会实践过程的价值之渊源[4] 。理学大家程颐同样强调:“乾道变化,生育万物,洪纤高下,各以其类,各正性命也。天所赋为命,物所受为性。保合太和乃利贞,保谓常存,合谓常和,保合太和,是以利且贞也。天地之道,长久而不已者,保合太和也。”(《伊川易传·乾·彖》)“若至中和,则是达天理。”(《河南程氏遗书》卷15)理学集大成者朱熹认为:“但能致中和于一身,则天下虽乱,而吾身之天地万物不害为安泰。而不能者,天下虽治,而吾身之天地万物不害为乖错。其间一家一国,莫不然。”(《中庸或问》第1章)宋明理学以儒学为主干,吸收了道家、佛家的思想精华,在中国哲学思想史上占有极其重要的地位。

道家、墨家、法家等诸子百家的思想同样体现着对“和”的追求。道家以“道”来解释宇宙万物的本质、起源和变化的规律,而道之所以能化生万物,是因为“道”蕴涵着阴阳两个方面,阴阳相互作用而构成“和”,“万物负阴而抱阳,冲气以为和”。“阴阳者像天地以治事,合和万物,圣人亦当和合万物,成天心,顺阴阳而行。”(《阙题》)万物都包含着阴阳,以天道合人道,和合生生万物,“和”是宇宙万物的本质以及生生发展的根据。“兼相爱、交相利”是墨家学说的核心主张。兼爱,即爱人如己;“天下兼相爱”,就可达到“交相利”的目的。正是在这种爱意融融、自利与互利的家庭式亲情之中,所有的“祸篡怨恨”才会得以消弭,富足与和谐的“天下之治”才能实现。法家主张以法治国,“不别亲疏,不殊贵贱,一断于法”,但也强调“和”的意义。《管子》将和合并举,认为:“畜之以道,则民和;养之以德,则民合。和合故能习,习故能偕。偕习以悉,莫之能伤也。”(《幼官》,《管子集校》第八)荀子强调“天地合而万物生,阴阳接而变化起,性伪合而天下治”(《荀子·礼论》),因此,万物的生长变化、天下的和乐安详,都是和合的结果。
当然,传统文化中的“和”,并不否认矛盾与差异,而是要求在承认差异、相互宽容的基础上,在浮沉、升降、动静、氤氲、相荡、胜负、屈伸等对立面相互作用、相互消长、相互转化的过程中,通过互济互补,达到统一、和谐的完美境界。“太和中容万物”,它体现着“万物”的不同对立面相互作用、对立统一的辩证法思想。早在西周末年,史伯就提出了“和实生物,同则不继”的著名论断。“和实生物,同则不继。以他平他谓之和,故能丰长而万物归之。若以同裨同,尽乃弃矣。”(《国语·郑语》)不同事物之间彼此谓“他”,“以他平他”意指不同事物之间的差异与融合,体现着各种对立面之间协调配合、共同发展的平衡状态,是万事万物产生与发展的前提和基础。“同”则是相同事物之间的简单相加,其关注的是事物之间的同一性而忽视了事物之间的多样性。而天地之和生是以存在差异与多元为前提的。春秋末期,齐国的晏婴以“和羹”、“琴瑟”为例,进一步阐明了和与同的关系,认为只有承认多样,尊重差别,才能“相成””相济”,否则,“若以水济水,谁能食之?若琴瑟之专一,谁能听之?同之不可也如是”(《左传》昭公二十年)。“和而不同”更是儒家所强调的价值立场与人生哲学,即:“君子和而不同,小人同而不和。”(《论语·子路》)并要求“己欲立而立人,己欲达而达人”,“己所不欲,勿施于人”。因此, “和”蕴涵着“他”与“他”的关系,其前提是“不同”,没有差别,就无所谓事物之间的相互依存与协调,也不可能有事物在竞争基础上的进化与发展。这也就是一个“万物并育而不相害,道并行而不相悖”的多元和谐发展过程。
总的来看,在中国传统文化中,始终贯穿着中正、均衡、和谐、和合的精神。所谓和合的“和”,是指和谐、和平、祥和;“合”是结合、合作、融合。和合是指自然、社会、人际、心灵、文明中诸多元素、要素相互冲突、融合,与在冲突、融合的动态过程中各元素、要素和合为新结构方式、新事物、新生命的总和[5] 。这既是一种哲学范畴和道德伦理准则,又是一种政治统治和社会治理的秩序与规范;既体现为社会的和治、人伦的和谐,也体现为人民的和乐、生活的和美;既是宇宙万物繁衍生息的客观规律,也是人生应当践行的基本原则。它蕴涵着多元并存、相谐共进的人文精神与辩证思维,体现着对不同个体、不同价值、不同文明的尊重与承认,其最终目标是实现天地万物人人相谐“和生”的理想境界,实现天下为公、讲信修睦、天下和洽、人得其愿、和谐共进的大同社会。不少统治者也都将社会和谐作为心驰神往的施政目标与社会图景,“和气致祥”、“嘉承天和”、“兴和气游”、“中正仁和”则是皇帝的自我期许[6] ,也出现过文景之治、贞观之治、康乾盛世等“太平盛世”,甚至有过“百家争鸣”以及儒、释、道三教合流、和谐共处的文化繁荣景观。“和为贵”、“和睦相处”、“和衷共济”、“琴瑟之和”、“家和万事兴”、“淡如秋水,和如春风”,则既是妇孺皆知并极力信奉与践行的生存法则,也是一种充满诗情画意的生活境界与情调。

可以说,和谐精神勾勒了中国传统文化的基本脉络和价值观念,并形塑为中华民族独特的精神追求与生活情趣,在某个时期或某种程度上也一度成为过一种政治实践和社会现实,对中国社会的历史发展产生了深远影响。然而,就文明存在的实际形态而言,历史为我们展现的却是一幅幅充满战争与混乱、血腥与暴力的画面,兵祸连接、腥风血雨的王权更迭,治乱循环、周而复始的社会动荡,所谓的均调天下、和乐人民、国泰民安的盛世景观只不过是漫漫历史长河中的昙花一现,成王败寇的历史活剧在神州大地上不断重演。美妙的和谐理想被无情的不和谐现实击得粉碎,甚至在向社会现实的转换过程中变成了活生生的压迫性话语。可以说,传统文化中的和谐思想更多的是停留在观念层面上,在冷酷的现实中并没有走得太远。在反思传统的和谐文化时,我们可以清楚地发现这种理念所存在的宪政之殇。
二、从多元主义的宪政文化看传统的和谐观念
宪政是在人类漫长的政治实践过程中自发地演化出来的一种文化现象,渊源于一个社会由来已久的宽容、妥协、合作与诚信的文化传统。可以说,作为人类政治生活成熟的一个重要标志和最高层次的“政治竞赛规则”[7] ,近代宪法在功能上起源于人权保障的历史需要,在结构上发端于社会多元利益相互之间的对抗与妥协。它不仅仅是一套控制政府行为与进行利益协调的制度和技术,同时还是人类政治经验和智慧的结晶,蕴涵着丰厚的文化底蕴与价值观念,秉持一种在宽容、妥协基础上的多元主义生活态度与和谐理念。

多元主义早期在哲学领域内是形而上学上关于一与多的争议,直到20世纪中叶才找到了现代用法上的许多共同特点,这种意义上的多元主义首先是在伦理学和政治学中出现的,其吸引人之处在于这个语词的意义含糊,并且是一个颇具争议性的学说 [8]。虽然对多元主义可以有不同的理解,但是,容忍差异、歧见和尊重道德、文化、思想、宗教信仰、生活方式等的多样性,则应当是所有多元论者的核心或本质。它不只是一套价值体系,同时也是一种对人生、社会以及政治理论的基本态度。在多元主义者看来,社会是由自我和他者所组成的多元世界,是由不同思想观点、理论主张、利益诉求以及行为方式等多重力量所构成的复杂空间,并因为这种多元而倡导各种社会力量相互之间的宽容、妥协以及平等竞争与合作,要求每个人在展现自我的同时,都应当给予他者的独立和特殊性以充分的理解与尊重。

在多元主义价值观里,权力多元或多元政治是民主社会最基本的政治结构模式,并始终是西方法治演进的动力和自由的保障。在中世纪,教权与王权、宗教世界与世俗国家的并存与对立,是多元主义的典型表现,它造成了西欧社会从政治结构到社会生活,从价值观念到制度构建的碎片化。王国、领主、公国、城市、教皇、主教、修道院等,每个政治实体都有特定的管辖权,而国家只是众多政治实体之一,并不具有最高主权或垄断性的权力,每一种权力又都会受到来自不同方面的制约和分散,从而形成一种权力多中心的政治秩序;每个社会成员也都被分别置于与教会、城市、领主、国王等的多重社会关系之中,从而使他服从与效忠于多个权力塔尖。多元主义政治结构既给西欧社会带来了连绵不绝的杂乱甚至灾难,但它也给个人自治与自由留下了空间,它使任何一种权力都不可能对社会和个人进行绝对的控制,使每一种社会力量都获得了生存的土壤;不同的社会元素杂处共生、此起彼伏,相互渗透、相互竞争,由此使得整个社会多彩多姿并造就了富有创造精神的多元化发展模式。“伴随着这种混乱和骚动,我们看到对法治的坚定信仰,对正义的社会秩序的不懈追求:这就是中世纪政治制度史的真正特点。” [9]近代人文主义的勃兴,立宪主义的诞生,其实正是多元主义发展的历史必然逻辑。英国最早将多元主义精神从私人领域、宗教领域扩展至公共领域、政治领域,从而使其成为宪政之母、宪法的发源地,为人类文明提供了大宪章和议会政治的范例;美国的制宪者们把宗教宽容上升为明确的宪法语言,适用于与绝对权威相对立的思想自由和心灵自由,从而使捍卫良心自由、信仰自由成为人类历史上第一部成文宪法的基本精神。可以说,宽容、妥协与合作的多元主义传统,孕育、催生了主体意识、契约自由、有限政府等近代宪政理念,构筑了宪政、和谐的文化根基。

立基于多元主义之上的宪政意味着对价值多元、文化多元、利益多元的承认与肯定,要求相互竞争中的每一方都应当以他方的存在为自己存在的前提,承认对方的“主体性”,相互尊重、彼此宽容,从而将不可避免的利益冲突通过非暴力的政治谈判和妥协来解决。在这个自由的多元化社会场景中,各种各样的思想和主张彼此平等竞争,形形色色的利益诉求均可公开博弈,多样性和差别性都有其存在的某种合理性,一切观点和利益都完全靠自己的内在品质及其正当性而赢得人们的认同。罗尔斯特别将多元主义区别为合理多元(reasonable pluralism)和简单多元(simple pluralism),前者强调合理的宗教、道德和哲学主张是多元而非单一的,后者只说明学说的多样性。政治自由主义的课题是,不只是把简单多元视为理所当然,更重要的是将合理多元作为民主社会文化的当然现象;在当代民主社会拥有合理却不相容的宗教和哲学主张的前提下,如何可能产生一个合理对立学说能够共存、共同肯定宪政体制的稳定、正义的社会 [10]?多元主义宪政观不仅是一种文化理念,更是一种政治结构模式:它反对任何人拥有法律上、政治上或道德上的至上权威,强调对于自由的维护必须倚赖权力的分散及其相互之间的制衡;各利益主体基于对自身利益的深切关心,都可以通过各种渠道对政治权力的运行过程施加影响,进而实现制度设计和利益选择过程中的价值多元化和决策民主化。这样的宪政文化氛围历练着社会成员的民主、法治素养和宽容、妥协精神,使各种利益冲突和社会变革都抛弃了睚眦必报式的复仇或摧枯拉朽式的革命,而采取合作与妥协的宪政改良主义,多元利益之间的平衡与共存成为一种常态,整个社会的实质性和谐由此得以达成。因此,和谐社会是一种需要以宪政作为国家治理模式的社会,是一种需要以多元文化为背景和支撑的社会生活样态;社会的多元化对于宪政与和谐而言具有基础性的意义。

中国传统社会的政治结构是建立在宗法统治关系基础上的以皇权为中心的官僚政治体系,奉行的是神秘一元主义与绝对君权主义的国家观,血缘宗法关系在国家政治生活中占据着重要位置。“家”是“国”的最初形式,所谓的“国”只不过是“家”的放大和延伸而已。这种家国一体的宗法制,必定是一个一元性的社会。君主正像是一个家族的家长,君主制正像家长制;在整个社会结构中存在一个至高无上的权力,所有的政治关系、社会关系都以此权力为最终依归,所有的个人都是依附于此权力的臣民;家长式的君主握有无限的不受制约的绝对权力,是一切权力的化身和源泉。“权者,君之所独创也。”(《商君书·修权》)文武百官都是辅佐君主统治国家的幕僚,其所享有的权力都只不过是皇权的延伸而已。在这种宗法制政体之下,家族的结构模式与伦理道德具有超越于自身的普遍的文化意义和社会意义,而成为安排政治关系、确定政治生活原理的模板与指南,家族的秩序和利益就是浓缩了的国家的秩序和利益,血统身份与政治身份、亲缘伦理关系与政治权力关系、家族网络结构与国家政权结构一一相应正如梁启超先生所言:“吾侪若能对宗法精神根本明了,则所谓‘天下之本在国,国之本在家’,所谓‘欲治其国必先齐其家’,庶几乎可以索解矣。” [11]可以说,“中国古代历代王朝都是一家一姓之王朝”。“历代统治者都以家族伦理为治国之理。”所谓的“大一统”,“不是统一于作为民族或社会代表的国家,也不是统一于作为民族或国家之象征的人员经常流动的某个机构,而是统一于某个君主及其家族” [12]。

在这种宗法专制政体中,“天下之事无大小皆决于上”,民之一切皆拜天子所赐;君主按照个人的专断意志与反复无常的任性进行统治,而人不过是一个绝对服从另一个生物发出的命令的生物而已。维护这种政治秩序的专制主义文化强调人的工具意义,每个人从其一出生便处于家长体系的统治之下并在整个社会结构中扮演着特定的工具角色,独立的“自我”和抽象的平等人格是不存在的。维护这种家族统治秩序的是道德、伦理、等级差别,即礼;出礼入刑、德主刑辅,对家长权威、三纲五常的极端推崇和维护,实质上就在于对家族式政治统治的维护。这样的社会铁板一块、等级森严,不可能形成多元化的社会结构,更不可能产生制约世俗政权的社会力量。所谓的“宽”、“恕”思想和“中庸之道”只不过是一种泛道德主义的说教,并往往变异、迷失为政治生活中的偏执和视一切“异端”为“洪水猛兽”的狭隘。宽容、妥协精神的缺失与专制主义一体两面,使社会变革常常以急风暴雨、你死我活的极端形式表现出来;强权绝不可能与弱者合作、妥协,作为一种权益之计的谋略性妥协又往往陷于日后以暴治暴、怨怨相报的恶性循环之中,历史也由此充满了动荡、无奈,并使国人一再领略缺失宽容和妥协所带来的悲剧与混乱。压制而不是协调冲突、消灭而不是尊重差异,最终得到的只能是暂时的表面秩序与和谐;如果一个社会上尚未形成一种真诚宽容、妥协、合作的多元主义文化和宪政精神,也就不可能实现真正的和谐。
三、从人文主义的宪政精神看传统的和谐观念
作为一种哲学思潮,人文主义(humanism)是一种以现世主义和个人主义为特征的普遍的人类自我关怀,它强调一切从人出发、一切以人为归宿,肯定世俗人生的意义和现世生活的幸福,提倡个性解放、人性至尊的观念,表现为对人的尊严、价值、命运的关切,对个体的存在、个人的权力、个性的自由的追求。人文主义以人为中心、以人为目的的价值取向,构成了近代人权思想产生的重要道德基础和西方宪政的人文关怀,其所“假定的人的价值与尊严的至高性,即人的神圣性,不仅为人权及人权保障奠定了坚实的道德基础,使得人权思想得以广泛张扬和发展,也为宪法确认人权保障提供了思想基础,使得人权保障成为近代宪法鲜明的主旨” [13]。可以说,西方政治文明是伴随着人的本质和价值的不断发现与肯定而逐步向前演进的,也正是在这一过程中形成了西方宪政的人文精神。

人文主义是西方宪法诞生与发展的思想源泉,而宪法的根本原则、基本内容、制度建构也处处彰显着人文主义的价值追求,这突出表现为宪法对人权的确认和保障。在宪政的基本理念当中,人权保障是第一位阶的目的性价值;无论是从宪政的起源和发展来看,还是从其制度建构与运作实践来看,宪法都是源自人权并集中围绕人权这一核心价值而展开的。人权是一个世俗的概念,在一定意义上,它是人对自己的存在和自身价值理性思考的结晶,体现着人的主体性的觉醒和人性的解放。文艺复兴催生了人文主义,提出了人、人的尊严和人的价值等全新观念;宗教改革则把人从神学的迷雾中唤醒,彰显了人的高贵本性和崇高尊严;启蒙运动则进一步使人认识到自己才是这个世界的最高目的,并直接导致了近代人权思想体系的真正形成。古典宪法的理论基石是天赋人权学说和人民主权学说。在今天,宪政更是“事实上已成为保护个人权利的同义语” [14]。可以说,人权保障是宪政的核心与主旨。

人权作为人之为人所应该享有的权利,其所争取的首先是人间最珍贵的个人的价值、自由与尊严,是不再依附于某一外在权威的独立人格,其根本意义在于人的本质、人的价值的复归,在于尊重人作为人的尊严。对人的权利的尊重和保障所指涉的并非是简单的平权主体之间的人与人的关系,它的首要对立面首先是某种外在的公共权威或强权机构;“也正是因为如此,国家的义务应该是保持其统治下的所有人作为人所应当具有的尊严” [15]。人权精神秉持个人主义和国家工具主义观念,它把个人视为国家和社会的基础,赋予其终极性的意义,而国家只是保护和实现个人权利的工具,实现和保障人权应该成为国家政权存在的正当性依据与合法性基础,是国家政权运行的核心活动和最终目标;如果个人被淹没于这样那样的共同体中,或者仅仅是某种共同体或神权、特权、君权的附属物,那他就只能成为权力奴役的对象和政治关系的客体,多元利益的和谐共存也将只能是一种幻象。

在中国传统的和谐观念中,同样蕴涵着丰富的重民或民本思想,并且这是一个源远流长且相对成熟的思想体系。孔子有言:“民以君为心,君以民为体。心庄则体舒,心舒则容敬……君以民存,亦以民亡。”孟子更是强调“民为贵,社稷次之,君为轻”。老子的无为而治思想、墨家的兼爱思想、法家要求统治者须“有德泽于民”的思想、兵家的以战止战的思想等等,都在很大程度上体现着古代思想家的重民情怀。尤其是作为传统和谐观念哲学基础的“天人合一”思想,更是在极力劝说统治者不要逆天而行,不要违背民意天心,而是要以和谐、中和、公正为本,令顺民心,施行仁政,为民立极,承流宣化,道正天下,德被四海。
“天人合一”是中国古代哲学中最经典的思想智慧,它体现了中国传统文化的一种内在的意义追求和超越的价值情怀,其目的在于立基于天地本原的思想,从天人和谐的内在逻辑导引出社会和谐及政治和谐,从而将人的生活世界编织在一个贯通天地人的整体和谐观之内。东西方哲学传统都重视对人的精神世界的先天根据、至上本原的探寻与挖掘,并以此作为现实社会中超验的价值评判与论证标准。但总的看来,西方哲学更倾向于人与自然的分离、价值与事实的二分,强调人的主体性、能动性及对自然的改造和驾驭,重视人类的理性和创造在社会历史发展进程中的独特作用。而中国传统哲学从宇宙整体观出发,更关注天人之间的和谐,认为“上下与天地同流”、“万物皆备于我”,以及“仁者以天地万物为一体”,天道与人性相合、道德原则与自然规律一致;人与天地万物一气流通、本为一体,应当顺应天地万物之本性、听任世间百态之演变,达到“天地与我并生,万物与我为一”(《庄子·齐物论》)的融合无间之地步。所谓“天地变化,圣人效之”(《系辞上》),即是强调顺天应人,依照天地之道行事,预测天时变化而主动配合,则“自天佑之,吉无不利”。然而,天人合一的思想“既包含着人对自然规律能动地适应、遵循,也意味着人对主宰、命定的被动服从崇拜” [16]。所谓“顺天者昌,逆天者亡”(《孟子·离娄》)、“谋事在人、成事在天”是其经典表述。既然个人的得失荣辱、国运的兴衰存亡都是由上天来决定的,因而人就必须顺应天意、天命。道家更是主张道法自然,在天人关系上强调天的决定作用和人对自然的顺从,希望人们“绝圣弃智”,破除各种人为的典章律令、道德戒条等等束缚人性的枷锁,通过无为而治、小国寡民理想的实现,使人们生活在一种自足素朴、和谐淳美的自然风光之中。显然,在这些和谐语境之中,人的“有己”意识被刻意消弭、自然本性被充分张扬,其目的就是彻底铲除一切侵蚀人性、引起扰乱纷争的不和谐根源,使人成为挣脱一切文明藩篱、没有任何自我意识的纯粹自然存在,成为“大块载我以形,劳我以生,佚我以老,息我以死”(《大宗师》)的大自然造化之物。这种意义上的和谐实际上只是“物”的和谐,人的主体价值与特立独行的意义被淹没在了家庭式的融融亲情与生活场域之中。

可见,不同于西方人文主义对个人人格的重视,中国的传统文化更重视个人的社会角色,“人”只有在社会关系中才能被体现,他是所有社会角色的总合,如果将这些社会关系都抽空了,“人”就被蒸发掉了。因此,中国人不倾向于认为在一些具体的人际关系背后还存在一个抽象的人格 [17]。在这种文化观念之中,真正意义上的个人是不存在的,个人只不过是宗法等级链条中的一个无足轻重的结,个人的存在和价值完全为家长、家族、王权的淫威所吞没,个人的利益完全以国家(实际上是扭曲、膨胀了的家族)利益为依归。法律的制度设计与具体操作也处处都在刻意维护着尊卑、贵贱、亲疏、长幼、男女之间的不平等,以使贵贱有别,下不凌上,伦常纲纪得以不替,君子得以重临民,进而维持一种严格的宗法等级秩序。在这种秩序和结构之中,礼是道德体系的核心和维系社会关系的主要纽带,每个社会成员各安其位,政治地位、社会角色、生活方式、衣履器物无一不异,正所谓“观其服而知贵贱,望其章而知其势”(《新书·服疑》);“虽有贤身贵体,毋其爵不敢服其服,虽有富家多资,无其禄不敢用其财”(《管子·立政》)。“圣王明礼制以序尊卑,异车马以章有德,虽有其财而无其尊,不得逾制”(《汉书·成帝纪》)。“贵贵、尊尊、贤贤、老老、长长,义之伦也。行之得其节,礼之序也”(《荀子·大略》)。没有平等、没有协商、没有“自我”,君主对臣民可以生杀予夺,下等级对上等级必须绝对服从,在和谐静谧的田园风光和脉脉温情的宗法政治背后到处流淌的都是专横暴虐与屈辱服从的血泪,个人受到轻视乃至否定,人性受到压抑渐至枯萎,个人的权利、尊严和意志受到漠视与蹂躏。这种思想意识以其强大的惯性延续于中国传统社会,窒息了对人的价值、人的尊严、人的自由、人的权利的终极关怀,自然也无法滋生出真正意义上的和谐精神。

四、从利益调谐的宪政机制看传统的和谐观念
宪政主义的和谐观认为,在谋求社会和谐的过程中,人们不可能通过回避“矛盾”或压制“冲突”来实现多元利益的宽容共存;在矛盾中求协调、在对立中求统一、在差异中求共存,是现代和谐社会的基本利益格局和价值法则,也是宪政的重要功能和目标。在实现社会和谐方面,与前立宪主义时代不同,宪政不是靠压制不同的利益诉求来谋求多元利益通向一致,而是通过构建一套行之有效的利益表达与衡量机制,并合理排列各种价值秩序,以保证各利益主体都能够有效地参与到政治运作与利益选择过程之中,从而为社会生活中不可避免的利益冲突提供一个宽容、妥协与合作的常规机制和稳定的规则体系,进而为实现社会的实质性和谐提供可靠的体制性资源与保障。
在宪政框架内,不同的利益主体均可以通过合法的途径自由、安全地表达自己的主张和愿望,一切利益都应当受到平等尊重和对待,各种利益之间的平等对话、相互协调和宽容共存是政治生活的一部分。周期性、多层次的竞争性选举为各种政治资源和不同利益的分化、组合、谈判提供了常规性的制度平台;代议机关的日常立法活动,使得各种利益之间的谈判与妥协成为一种经常、普遍而现实的政治过程;司法机关的公正与中立,为化解矛盾、消弭冲突,提供了法治化、程序性的利益冲突和纠纷解决机制;公共领域与私人领域的相对分离,以及精巧复杂、独具匠心的分权制衡的政治结构,划定了国家权力的边界,形成了政治权力的分散与多元,并在国家与社会以及政治机构之间建立了一种有效的制约与平衡关系,从而使得任何个人或组织都不可能同时控制所有的权力资源并绝对地扩张自己的利益。同时,分散、多元且相互制衡的权力秩序,不仅发挥着限制权力和平衡权力的作用,更使人们的自由获得了坚实的保障,因为,对权力予以有效地防范和制约是保证个人权利不受肆意侵犯的制度性前提,并有利于建立起公平的利益衡量机制以增强社会的包容性与和谐度。
和谐淳朴的人伦关系、和美安详的世风民俗,始终是中国古代思想家们所向往的理想社会状态。对治乱之道的探求,更“是先秦诸子殊途同归之所在,也是孔孟之后两千多年来历代文人政客议论最多,用心最切的根本问题” [18]。然而,对于达致这一梦境的路径,中国传统政治哲学的基本思路主要是寄希望于社会成员以及当政者个人的自身修省、品行操守、道德教化和道德自律上,而没有太多关注外在制度的安排与设计。

中华人民共和国政府和尼泊尔国王陛下政府贸易协定

中华人民共和国政府 尼泊尔王国


中华人民共和国政府和尼泊尔国王陛下政府贸易协定


(签订日期1968年5月28日 生效日期1968年5月19日)
  中华人民共和国政府和尼泊尔国王陛下政府(以下简称缔约双方),为了进一步发展两国之间的友谊,加强两国之间的经济贸易关系,特别是中国西藏自治区和尼泊尔之间的传统贸易关系,在平等互利的基础上达成协议如下:

  第一条 缔约双方将采取一切适当的措施发展两国间的贸易,并同意促进两国之间的货物交换。

  第二条 两国间的贸易可通过中国和尼泊尔的国营贸易机构进行,也可通过两国的其他进出口商进行。

  第三条 两国间的货物交换应遵照两国当时有效的各自的进出口法律、规定、程序和外汇条例进行。

  第四条 两国间的贸易应尽可能在进出口总值平衡原则的基础上进行。
  缔约双方将通过定期协商决定一国能向另一国提供哪些货物;双方在为这些货物颁发进出口许可证方面,将相互给予尽可能优惠的待遇。

  第五条 缔约双方在对一切有关进出口商品征收关税及其它各种捐税、杂费和手续费方面,以及有关海关管理的规章、手续和收费方面,相互给予最惠国待遇。但这些规定不适用于:
  1.缔约任何一方由于它现在是或将来可能成为任何关税联盟或其它免税贸易协定的一方而获得的优惠。
  2.有关国际通商的多边经济协定所给予的优惠。

  第六条 两国间有关商品及货物进出口的支付和其他支付按照本协定的议定书的有关规定办理。

  第七条 两国边境居民可在离边界三十公里的范围内进行以易货为基础的小额传统贸易,不受上述各条规定的限制。

  第八条 本协定的任何规定均不能解释为使缔约任何一方摆脱在本协定签订前已承担的和签订后将要承担的任何国际条约或协定的义务。

  第九条 本协定在执行中如发生有任何争议,须通过缔约双方和平友好协商解决。

  第十条 本协定有效期追溯自一九六八年五月十九日起开始,共二年。如任何一方在期满前至少六个月前未以书面通知另一方终止本协定,则本协定的有效期将自动延长二年并依此顺延。
  本协定期满后,由此而产生的一切义务将按照本协定的规定解决。
  本协定于一九六八年五月二十八日在北京签订,共两份,每份都用中文、尼泊尔文和英文写成,三种文本具有同等效力。

    中华人民共和国政府        尼泊尔国王陛下政府
     全 权 代 表         全  权  代  表
      陈   毅          基尔提·尼迪·比斯塔
      (签字)             (签字)