我国期货纠纷案的执行新问题与相关司法解释的修改建议/李少军

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 00:16:40   浏览:9617   来源:法律资料网
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我国期货纠纷案的执行新问题与相关司法解释的修改建议
  
《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》已于2003年5月16日由最高人民法院审判委员会第1270次会议通过,自2003年7月1日起施行。三年来,该司法解释对于正确审理我国现阶段期货纠纷案件起了重大司法指导作用。但最近出现的案例以及相应的法理研究,为该解释的及时修改提出了合理的建议。

(一)案请介绍:
甲公司与乙公司签订有期货经纪合同,由期货经纪公司甲公司为期货投资者乙公司提供期货经纪服务,乙公司向甲公司预缴交易保证金并在交易发生后向甲公司支付佣金。截止2005年5月27日,乙公司在甲公司帐上共有客户权益余额1,019,440元。2005年5月上旬,乙公司在提取上述客户权益时,甲公司发生支付困难。乙公司事后多次与甲公司交涉无果,并同时向期货业协会、证券监管局、期货交易所多次反映上述情况。
2005年6月16日,乙公司依法向某中级人民法院提起民事诉讼。本案在被告甲公司经合法传唤而拒不出庭应诉的情况下,于同年8月4日进行了缺席审理,并于2005年9月12日下达了民事判决书。
之后,甲公司因为公司停业,其公司负责人拒不出面接受法院判决书,因此,法院在《人民法院报》上公告送达上述判决书,公告期限60日。本案判决已于2006年1月28日发生法律效力。乙公司随即申请人民法院执行。

(二)本案执行过程中出现的问题。
乙公司申请人民法院执行后,执行庭法官与申请人代理人一起前往被执行财产所在地的期货交易所,现场了解了甲公司持仓情况和资金情况,并与该交易所法律部负责人就执行事项进行了磋商。甲公司目前在期货交易所已经没有持仓。甲公司目前在期货交易所的结算准备金为2,386,207.81元。在谈到执行事项时,期货交易所法律部的意见是,该结算准备金已被证券监管局指令封存,只有当该监管局同意动用该笔结算准备金而且必须符合《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第六十条(期货公司没有持仓并且已清偿客户权益)时才能予以执行。
由于甲公司已经没有持仓并且已经停止业务,因此,只要证明甲公司已经清偿了客户权益,并且证券监管局同意,人民法院就能对该笔结算准备金予以执行。
在向证券监管局当面会谈了解了甲公司清偿客户权益的情况后得知,自2005年5月起,甲公司开始通知除乙公司以外的其他所有客户前来清退客户权益,并且在媒体公开发布清退客户权益的公告,要求客户在2006年2月28日前,到指定地点办理退付手续。甲公司目前尚未清退的客户权益有约20万元(乙公司除外),这部分客户人数有几百人,每户客户权益的金额都非常小,这部分客户,都是甲公司在长期的期货经纪业务过程中沉淀下来的小散户。目前,公告退付期限已满。甲公司自去年五月开始退付客户权益以来,退付时间已历一年多。在长达一年多的退付时间里,没有发现新在客户权益出现。现在,没有拿到应退客户权益、并且已经无数次向甲公司、向证券监管局、向期货交易所、向人民法院强烈要求退付客户权益的期货投资者,只有乙公司一家。而且,甲公司在向证券监管局上报的未退付客户清单中,没有乙公司的名单。
本案执行过程中的问题是:
人民法院判决已经生效但在执行过程中,遇到了执行困惑。
期货交易所要求证券监管局出具证明(甲公司客户权益已经完全清退)后才能配合人民法院执行被执行人在期货交易所的结算准备金;而证券监管局明确表示不同意出具任何证明,并明确指出要由甲公司自己出面处理;而甲公司负责人因为与乙公司期货业务员的个人关系等原因,拒绝退付乙公司的客户权益;并且甲公司因为内部各股东之间另有纠纷,股东会有关公司解散和清算的决议长达一年多都未能出台;甲公司虽然已经在期货交易所没有持仓,但现在期货交易所的2,386,207.81元结算准备金中,除乙公司客户权益余额1,019,440元未退付外,尚有20万元客户权益没有退付,这些客户都是在经纪业务中长年沉淀下来的小金额客户,而且经公告前来办理退付手续期满后也一直未出现,退付过程已历经一年多。

(三)《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》 第十二节保全和执行第五十九条、第六十条在执行过程中存在诸多实际问题,不利于人民法院执行工作,不利于保护作为债权人的客户,应该予以及时修改。
关于第五十九条。
原文:“期货交易所、期货公司为债务人的,人民法院不得冻结、划拨期货公司在期货交易所或者客户在期货公司保证金账户中的资金。有证据证明该保证金账户中有超出期货公司、客户权益资金的部分,期货交易所、期货公司在人民法院指定的合理期限内不能提出相反证据的,人民法院可以依法冻结、划拨该账户中属于期货交易所、期货公司的自有资金”。
这一法条明确了期货公司在期货交易所的保证金属于期货公司所有,同样,客户在期货公司的保证金属于客户所有,所以,当期货交易所为债务人时,不能执行属于期货公司的财产,同样,当期货公司为债务人时,不能执行属于客户的财产。这一规定,无疑是正确的。
问题是,这一法条在阐述有关期货交易所和期货公司为债务人时,债权人是谁?
很明显,这一法条保护的是期货公司(当期货交易所为债务人时)和客户(当期货公司为债务人时)的财产(保证金),所以,当期货交易所为债务人时的期货公司,以及当期货公司为债务人时的客户,不是该债权债务纠纷的直接当事人,直接当事人(债权人)应该是其他人。
如果当期货公司为债务人时,按照该条规定,法理上要保护的是客户在期货公司的客户权益,客户权益不能被执行,因为客户权益在该债权债务关系中不是直接当事人财产(不是作为债务人的期货公司财产),而是第三人财产,那么,该债权人可能是谁?是客户自己?显然不是。否则,债权人如果是客户自己,那么,按照本条司法解释即要保护客户的权益不被执行,又要保护因生效判决认定的债权人的债权得到合法执行,这在逻辑上就会出现悖论。因此,在这一法律关系中,客户是第三人,不是该法律关系中的债权人。因此,司法解释第五十九条暗含的债权人应该是除客户以外的其他人。
所以,第五十九条的规定,不适用于当期货交易所与期货公司两者间,或者,当期货公司与客户间,发生债权债务纠纷(特别是案件本身就是客户权益返还纠纷、期货公司为债务人而客户为债权人)时的法律关系。
当期货公司与客户间,发生债权债务纠纷(特别是案件本身就是客户权益返还纠纷、期货公司为债务人而客户为债权人)时,期货交易所内的期货经纪公司保证金帐户应该是可以由人民法院依法冻结、划拨的,但冻结和划拨的数额不得超过有证据证明或法院生效判决认定的应当返还客户的保证金(客户权益)的数额。
对第五十九条的上述法理理解,可以适用于对第六十条的同样的法理理解。
关于第六十条。
原文:“期货公司为债务人的,人民法院不得冻结、划拨专用结算账户中未被期货合约占用的用于担保期货合约履行的最低限额的结算准备金;期货公司已经结清所有持仓并清偿客户资金的,人民法院可以对结算准备金依法予以冻结、划拨”。
首先,该法条针对的是最低限额的结算准备金(也就是两百万元人民币)不能被冻结、划拨,那么,就本案被执行人期货经纪有限公司甲公司而言,根据期货交易所提供的材料显示,被执行人在期货交易所的结算准备金余额为2,386,207.81元,也就是说其中有386,207.81元是最低限额的结算准备金之外的,那么,对于这最低限额之外的386,207.81元,人民法院能否冻结、划拨?
其次,该法条之所以要规定最低限额的结算准备金不能被冻结、划拨,其立法本意是什么?本人虽然没有参与这部司法解释的立法起草工作,但笔者个人理解,最低限额的结算准备金是为了保证交易合约的继续履行,也是为了保证期货公司其他客户的正常交易不受影响,是为了维护期货交易的既定秩序。所以,第六十条第一款分号的后半句又紧接着补充规定:“期货公司已经结清所有持仓并清偿客户资金的,人民法院可以对结算准备金依法予以冻结、划拨”。该法条为什么会作这一补充规定?因为期货公司如果已经结清所有持仓并清偿客户资金的,用于担保合约履行和其他客户继续交易的最低限额的结算准备金的作用就不复存在,在这种情况下,对最低限额的结算准备金的冻结、划拨不会对正在进行的期货交易产生不利影响,因此是可行的。
结合本案的实际情况,被执行人自二00五年六月就进入整顿期,现在该公司已经不仅没有持仓,而且已经完全停止营业,公司员工已经解散,公司财务资料、营运资料乃至营运设施都已经被封存,主要客户权益已经清偿,剩余未清偿的客户权益一是作为本案申请执行人的乙公司,二是长期沉淀下来的失去联系的小散户(这些小散户的客户权益总额约为二十万人民币)。
在这种情况下,被执行人已经没有持仓,虽然客户权益没有全部清偿完毕,但尚未清偿的客户权益的客户情况也相对明朗,而且,尚未清偿的客户,也不可能重新在被执行人甲公司进行期货交易委托。事实上,被执行人的最低限额的结算准备金已经失去了担保合约履行和其他客户继续交易的法律意义。
因此,鉴于本案系期货公司与客户之间的期货交易客户权益退付纠纷,在此种情形下,冻结、划拨被执行人的最低限额的结算准备金,符合该法条立法者的立法本意。

(四)减少行政权力对法院执行工作阻力的立法建议
行政权力对法院执行的阻力,表现为两种,一种是积极阻力,另一种是消极阻力。所谓积极阻力,是指行政机关通过行使一定具体行政行为,来阻碍法院执行工作;所谓消极阻力,是指法院执行工作客观上需要行政机关行使一定具体行政行为,而该行政机关拒绝行使一定具体行政行为,从而致使人民法院执行工作陷于停顿。
法院执行工作中,比较常见的行政阻力是积极阻力,而本案在执行过程中,人民法院的执行行为,受到了证券监管局行政权力的强大的消极阻力。
证券监管局在向期货交易所发出要求期货交易所禁止甲公司资金流出的行政指令后,面对人民法院的执行配合要求,既不出具客户权益已经清退的证明,也不出具客户权益已经清退了多少、尚余多少的证明,也不组织相关机构对甲公司进行审计和清算,总之,证券监管局在采取了冻结期货公司在期货交易所的资金的行政指令后,就没有再采取其他任何积极的具体行政行为来对本案所涉及的期货交易客户权益退付危机开展实质性工作。证券监管局面对人民法院反复提出的配合执行的工作要求,也置若罔闻。 
本案的执行,由于证券监管局的消极行政行为而陷于停顿。
在研究如何破除行政权力对法院执行工作的阻力时,对行政权力的消极行政行为的阻力问题,应该予以足够的重视。
必要时,应该立法授予人民法院在执行工作中要求行政机关为或不为一定具体行政行为的司法建议权,在行政机关拒不采纳人民法院司法建议的情况下,经上一级人民法院行政审判庭根据下一级人民法院执行庭的申请并依法进行听证后,可以做出要求该行政机关为或不为一定具体行政行为的法律裁定,该裁定可以上诉一次,适用简易程序。


作者:李少军 (江苏吴江)
二00六年七月二十九日



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中华人民共和国水污染防治法实施细则(1989)

国家环境保护局


中华人民共和国水污染防治法实施细则(1989)

1989年7月12日国务院批准 国家环境保护局令第1号



第一章 总 则
第一条 根据《中华人民共和国水污染防治法》第四十五条的规定,制定本实施细则。
第二条 国务院有关部门和地方各级人民政府,应当将水环境保护工作纳入国民经济和社会发展计划。
各级人民政府的经济建设部门,应当根据同级人民政府提出的水环境保护的要求,把水污染防治工作纳入本部门生产建设计划。
第三条 建设项目中水污染防治所需资金、材料和设备,应当与主体工程统筹安排。
第四条 跨省、自治区、直辖市的地方水环境质量补充标准和地方污染物排放标准,由有关省、自治区、直辖市人民政府协商制定,并报国务院环境保护部门备案。
第五条 对水污染防治有显著贡献的单位或者个人,由人民政府给予奖励。
第二章 水污染防治的监督管理
第六条 国务院有关部门和地方各级人民政府有关部门,在确定大、中型水库坝下最小泄流量时,应当维护下游水体的自然净化能力,并征求有关区域县级以上人民政府环境保护部门的意见。
第七条 各类水体保护区的划定和调整,由县级以上环境保护部门会同有关部门提出方案,报同级人民政府批准;跨省、县级行政区的,由其共同的上级人民政府批准。
第八条 引进国外技术和设备的建设项目,凡向水体排放污染物的,应当配备水污染防治设施,使该建设项目排放的污染物不超过国家和地方规定的污染物排放标准。
第九条 企业事业单位向水体排放污染物的,必须向所在地环境保护部门提交《排污申报登记表》。环境保护部门收到《排污申报登记表》后,经调查核实,对不超过国家和地方规定的污染物排放标准及国家规定的企业事业单位污染物排放总量指标的,发给排污许可证。
对超过国家或者地方规定的污染物排放标准,或者超过国家规定的企业事业单位污染物排放总量指标的,应当限期治理,限期治理期间发给临时排污许可证。
新建、改建、扩建的企业事业单位污染物排放总量指标,应当根据环境影响报告书确定。
已建企业事业单位污染物排放总量指标,应当根据环境质量标准、当地污染物排放现状和经济、技术条件确定。
排污许可证的管理办法由国务院环境保护部门另行制定。
第十条 超过国家或者地方规定的污染物排放标准的企业事业单位,在向所在地环境保护部门申报登记时,应当写明超过污染物排放标准的原因及限期治理措施。
第十一条 需要拆除或者闲置污染物处理设施的,应当提前向所在地环境保护部门申报,并写明理由。环境保护部门接到申报后,应当在一个月内予以批复;逾期不批复的,视为同意。
第十二条 被责令限期治理的排污单位,应当定期向环境保护部门报告治理进度。
环境保护部门应当检查排污单位治理的情况,对完成限期治理的项目进行验收,并向同级人民政府报告验收结果。
第十三条 各级人民政府的环境保护部门或者有关的监督管理部门对管辖范围内的排污单位进行现场检查时,应当持有省辖市级以上人民政府环境保护部门签发的检查证件。
第十四条 各级人民政府的环境保护部门或者有关的监督管理部门进行现场检查时,根据需要,可以要求被检查单位提供下列情况和资料:
(一)污染物排放情况;
(二)污染物治理设施的运行、操作和管理情况;
(三)监测仪器、设备的型号和规格以及校验情况;
(四)采用的监测分析方法和监测记录;
(五)限期治理执行情况;
(六)事故情况及有关记录;
(七)与污染有关的生产工艺、原材料使用方面的资料;
(八)其他与水污染防治有关的情况和资料。
第十五条 企业事业单位造成水污染事故时,必须在事故发生后四十八小时内,向当地环境保护部门作出事故发生的时间、地点、类型和排放污染物的数量、经济损失、人员受害等情况的初步报告。事故查清后,应当向当地环境保护部门作出事故发生的原因、过程、危害、采取的措施、处理结果以及事故潜在危害或者间接危害、社会影响、遗留问题和防范措施等书面报告,并附有关证明文件。
环境保护部门接到水污染事故的初步报告后,应当立即会同有关部门采取措施,减轻或者消除污染,对事故可能影响的水域进行监测,并由环境保护部门或者其授权的有关部门对事故进行调查处理。
第三章 防止地表水污染
第十六条 排污口需要搬迁的,由排污单位经过技术论证后提出,报经县级以上人民政府环境保护部门批准。
第十七条 在水体保护区附近新建排污口,必须经县级以上人民政府环境保护部门和有关水体保护区的主管部门批准。
第十八条 县级以上人民政府农业部门对利用工业废水和城市污水进行灌溉的,应当定期监测用于灌溉的污水水质、土壤和农产品,并采取相应措施,防止土壤、地下水和农产品被污染。
第十九条 在内河航行的船舶,其防污设备应当符合国家船舶防污结构与设备规范的规定,持有船舶检验部门签发的合格证书。
船舶无防污设备或者防污设备不符合国家船舶防污结枸与设备规范规定的,应当限期达到规定的标准。
第二十条 在内河航行的船舶必须持有航政机关规定的防污文书或者记录文书。一百五十总吨以上的油轮和四百总吨以上的非油轮,必须持有油类记录本。
第二十一条 港口或者码头应当配备含油污水、粪便和垃圾的接收与处理设施。
船舶的废油、残油和垃圾不得排入水体,应当排入接收设施。
第二十二条 在港口的船舶进行下列作业,必须事先向航政机关提出申请,经批准后,按照规定在指定的区域内进行:
(一)冲洗载运有毒货物、有粉尘的散装货物的船舶甲板和舱室;
(二)排放压舱、洗舱和机舱污水以及其他残余物质;
(三)使用化学消油剂。
第二十三条 船舶在港口或者码头装卸油类及其他有毒害、腐蚀性、放射性货物时,船方和作业单位必须采取预防措施,防止污染水体。
第二十四条 船舶发生事故,造成或者可能造成水体污染的,航政机关应当强制打捞清除或者强制拖航,由此支付的费用,由肇事船方承担。
第二十五条 造船、修船、拆船、打捞船只的单位,必须备有防污设备和器材。进行作业时,应当采取预防措施,防止油类、油性混合物和其他废弃物污染水体。
第四章 防止地下水污染
第二十六条 开采多层地下水时,对下列含水层应当分层开采,不得混合开采:
(一)半咸水、咸水、卤水层;
(二)已受到污染的含水层;
(三)含有毒害元素,超过生活饮用水卫生标准的水层;
(四)有医疗价值和特殊经济价值的地下热水、温泉水和矿泉水。
第二十七条 揭露和穿透含水层的勘探工程,必须按照有关规范要求,严格做好分层止水和封孔工作。
第二十八条 利用岩洞和地下人防工程设施作其他用途的,必须有防渗漏和防流失措施。
第二十九条 矿井、矿坑排放有毒害废水,应当在矿床外围设置集水工程,并采取措施防止污染地下水。
第三十条 人工回灌补给地下饮用水的水质,应当基本符合生活饮用水水源的水质标准,并经县级以上人民政府卫生部门批准。
第五章 法律责任
第三十一条 依照《中华人民共和国水污染防治法》第三十七条规定处以罚款的,按下列规定执行:
(一)有《中华人民共和国水污染防治法》第三十七条第一款第一项所列行为,对拒报或者谎报有关污染物排放申报登记事项的,可以处以三百元以上三千元以下罚款;
(二)有《中华人民共和国水污染防治法》第三十七条第一款第二项所列行为,水污染防治设施没有建成而投入生产的,可以处以一万元以上五万元以下罚款;水污染防治设施没有达到国家有关建设项目环境保护管理规定而投入生产的,处以五千元以上二万元以下罚款;
(三)有《中华人民共和国水污染防治法》第三十七条第一款第三项所列行为,处以三百元以上三千元以下罚款;
(四)有《中华人民共和国水污染防治法》第三十七条第一款第四项所列行为,贮存、堆放污染物或者废弃物的,处以二千元以上五万元以下罚款;弃置、倾倒、排放污染物的,处以五千元以上十万元以下罚款;
(五)有《中华人民共和国水污染防治法》第三十七条第一款第五项所列行为,不按规定缴纳排污费的,除追缴排污费或者超标排污费及滞纳金外,可以并处一千元以上一万元以下罚款。
第三十二条 依据《中华人民共和国水污染防治法》第三十八条第一款处以罚款的,可处以一万元以上十万元以下罚款。
第三十三条 依据《中华人民共和国水污染防治法》第三十九条规定处以罚款的,按下列规定执行:
(一)对造成水污染事故的企业事业单位处以一万元以上五万元以下罚款;
(二)对造成重大经济损失的,按照直接损失的百分之三十计算罚款,但最高不得超过二十万元。
第三十四条 未取得排污许可证或者临时排污许可证,但排放污染物未超过国家规定的排放标准的,应当给予警告,责令限期办理排污许可证,可以并处三百元以上五千元以下罚款。
不按照排污许可证或者临时排污许可证的规定排放污染物的,应当限期改正,并处以五千元以上十万元以下罚款。情节严重的可以吊销排污许可证或者临时排污许可证。
第三十五条 县级人民政府环境保护部门可处以一万元以下的罚款,超过一万元的罚款,报上级环境保护部门批准。
省辖市级人民政府环境保护部门可处以五万元以下罚款,超过五万元的罚款,报上一级环境保护部门批准。
省、自治区、直辖市级人民政府环境保护部门可处以二十万元以下罚款。
第三十六条 缴纳排污费、超标排污费或者被处以警告、罚款的单位、个人,并不免除消除污染、排除危害和赔偿损失的责任。
第六章 附 则
第三十七条 中华人民共和国缔结或者参加的,与国际或者国际边界河流、湖泊水污染防治有关的国际条约、协定,同中华人民共和国法律有不同规定的,适用该国际条约、协定的规定。但是,中华人民共和国声明保留的条款除外。
第三十八条 国务院有关部门和各省、自治区、直辖市人民政府可以根据《中华人民共和国水污染防治法》和本细则,结合本部门、本地区的实际情况,制定实施办法。
第三十九条 本实施细则自1989年9月1日起施行。


国际商事仲裁的派生仲裁请求权

中国政法大学研究生 姬晓红

在国际经济贸易交易中,当事人有充分的自由选择适当的争议解决方式,仲裁作为其中的一种重要方式,在世界范围内被广泛承认和采用。仲裁是指双方当事人在争议发生前或争议发生后达成协议,自愿将争议交给第三者作出裁决,并约定双方有义务执行该裁决的一种解决争议的方法。在国际商事仲裁中,为了保护当事人各方的实质权利,出现了派生仲裁请求权。本文拟对该请求权的基本理论作一简述。
一、派生仲裁请求权的概念
探析国际商事仲裁的派生仲裁请求权,不能不首先涉及到派生诉讼权,又称派生诉讼提起权的相关问题。
   派生诉讼权是指当公司怠于通过诉讼追究公司机关成员责任及实现其他权利时,具备法定资格的股东为了公司的利益而依据法定程序代公司提起诉讼的权利。在通常情况下,当公司的利益受到侵犯时,只有公司本身才可以提起诉讼。然而,当公司的控制者或者部分股东不顾其他股东的反对,做出不利于公司的行为,并因此使得无法或难以以公司名义起诉时,股东便可以代表公司起诉。股东的此种诉讼权系由公司的原始诉讼权派生而来,是一种派生的诉讼权。
   在仲裁中,与法院诉讼中的派生诉讼权一样,存在着“派生仲裁请求权”的问题。
在公司与他人之间没有订立仲裁协议的情况下,公司股东的请求权基本上不存在什么问题。因为公司与他人之间没有仲裁协议,其之间的争议本应该依照有关法律规定,诉诸有关法院解决。而当公司怠于提起诉讼时,各国法律一般都明确规定或承认,股东可以依照有关要求,取得公司的诉讼权,在法院代表公司对他人提起诉讼, 也就是说,从公司原始的诉讼权可以派生出股东代表公司的诉讼权。然而,在公司与他人订立有仲裁协议的情形下,公司原始的请求权利显然不是向法院提起的诉讼权,而是向仲裁机构或仲裁庭提出仲裁申请的仲裁请求权。在这种情况下,如果股东无视公司与他人之间订立的仲裁协议,排除仲裁请求权的行使,仍然让代表公司到法院行使派生诉讼权,该股东所行使的派生的诉讼权,将是“无源之水,无林之木”。所以,当公司与他人订立有仲裁协议,而又怠于对他人行使仲裁请求权时,股东此时代表公司提起请求的权利,应该是公司原始仲裁请求权所派生的仲裁请求权,而不再应该是向法院提起诉讼的诉讼权。
二、派生诉讼请求权存在的价值
当公司与他人存在交易关系,他人对公司利益有侵害行为时,公司有可能因种种原因而怠于对他人行使仲裁请求权。这里所指的“他人”,无外乎是两类人,一是与公司有交易关系的公司股东,二是与公司有交易关系的公司股东以外的人。由此,股东之所以代表公司行使仲裁请求权将出于两种主要原因:一种原因是,与公司有交易关系的股东在交易中有侵害公司利益的行为,自然不会同意或愿意公司针对自己提起仲裁请求,从而可能造成公司怠于依据仲裁协议行使仲裁提起的权利;另一种原因是,虽然与公司发生交易关系的人不是股东,即股东以外的人,但公司部分股东与该股东以外的人之间有利害关系,该部分股东不同意或不愿意对该股东以外的人提起仲裁,造成公司怠于对股东以外的人行使仲裁请求权。
虽然仲裁本质上是合意的体现,也就是说,双方当事人必须以仲裁协议的方式确定同意仲裁,这是仲裁的原则和基本的出发点,但是,这并不排除在合理和必要的情况下,将仲裁条款的适用范围和作用扩大到表面形式上未签约的第三方。 在可提起派生请求的事项上,如果公司与他人之间订立有仲裁协议,而公司因其股东内部原因或其他原因怠于提起仲裁请求,少数股东或部分股东应该可以援引公司与他人订立的仲裁协议作为形式上的申请人对他人提起仲裁。为了保护部分股东,特别是少数股东的利益,在程序上做此种变通是必要的, 也是有充分依据的。我们没有理由否定公司各股东就解决公司与他人(包括股东和股东以外的人)之间纠纷所表示的仲裁意愿。
三、派生仲裁请求权与“揭开公司面纱”学说
   在仲裁实践中,有一种看法认为,如果公司怠于对其股东提起仲裁请求,公司其他股东只能向法院提起诉讼。其理由是,公司是一个独立的法人或实体,具有独立的人格,股东无权代表公司对有侵害行为之他人行使仲裁请求权。此种观点是值得商榷的。
公司与股东之间的关系是一种有别于公司与其他非股东当事人之间的关系,公司是股东的组成体,股东是公司的有机组成部分,股东在公司中享有经营管理权、分配权等多项权利,同时负有相应的义务,不宜僵化或机械的看待公司与股东之间的关系。以机械的或僵化的观点看待公司与股东之间的关系,绝然否定股东代表公司行使仲裁请求权,将会使公司与他人之间订立的仲裁协议流于形式,形同虚设。
可以设想,当某股东对公司利益有侵害行为而其他股东提出仲裁之动议时,该侵害公司利益之股东面对此项针对自己提出的动议,肯定是不会同意的。这是因为“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不变的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。” 当然,也许会出现以下情形,虽然侵害公司利益之股东运用其权力反对针对自己的提请仲裁的动议,但公司的印鉴掌握在其他股东手中,甚至公司董事长也是其他股东委派人士在担任,因此,其他股东照旧可以在仲裁申请书上盖上公司印鉴,签上董事长的姓名,在表面形式上能够做到公司告股东。但究其实质,显然同股东告股东并无区别。更何况在实践中,能具备此种条件,并能做到此步田地的事例毕竟是极少数。
   “撩开公司面纱”学说的结论原本主要是:在特定情形下,不承认公司的独立责任,要求公司股东对公司行为承担连带责任,以避免公司股东借公司之独立人格或滥用公司人格的法律性质,逃避股东应予承担的责任,形成公司与公司相对人之间利益的失衡。也就是说,适用“撩开公司面纱”学说,其责任的指向是公司股东。与此有所不同的是,参照“撩开公司面纱”的学说探析、解释公司与他人交易所产生的派生请求权问题,其责任的指向是公司的相对人,是要公司的相对人对公司承担责任。不过,二者的责任指向虽然不同,但都有一个共同的目的,就是通过分析公司与股东之间的关系,将公司的面纱撩开,避免股东利用公司之独立人格逃避其应承担的责任货或义务,实现法律对“正义”价值的追求。
   公司是从合营契约这种平面的契约关系上升到立体的公司实体关系的产物,合营契约作为公司组织机构的内部关系在公司成立后亦将与公司并存。公司所具有的这种契约关系和公司人格关系的二重组织性,以及公司股东之间的协同作用所表现出的机能上的特殊性和运作上的特殊性,使得与公司相关的法律关系错综复杂。公司不过是公司组成者之间契约上升的一种类型,是其之间合营所需的一张面具。由于公司通常采用有限责任公司形态,因而常常使人容易忘记这是一张面具。 “人”这一概念意味着自由的主体,法人或实体也是自由主体。可是,公司组成的特殊性,决定了它自诞生时起,作为独立人格的自由便受到制约,就是说,它在作为出资人的股东之间达成的共同运作的合意这一制约下,至少在一定程度上被剥夺了自由。
   公司怠于行使仲裁请求权,显露出了公司“面具”下的真实的一面,说明了公司的独立人格所受到的约束和公司自由的被剥夺,它生动地验证了“撩开公司面纱”学说所具有的重要意义。如果说,公司的独立人格和完全自由因公司本身的结构和内部组织形式以及部分股东滥用公司之独立人格而无法得到保证的话,那么,公司其他股东的权益,包括实现其仲裁愿望的权利,就应当通过法律手段加以保护,而不应有意无意的设置障碍,给权益已受到侵害的其他股东再雪上加霜。