论期货交易的客体/李楠

作者:法律资料网 时间:2024-07-07 04:01:55   浏览:8217   来源:法律资料网
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论期货交易的客体

李楠 彭晶


期货交易是由远期交易合同发展而来,其产生的原因主要是为规避现货交易中存在的风险。随着期货交易的不断发展和完善,逐渐形成了期货市场,这时期货交易已不仅仅是为了规避商业风险,而且具有价格发现、套期保值、投资获利等多种功能。目前我国的期货市场已经形成并蓬勃发展着,这就需要一套完备的法律体系来规范市场。而要建立完备的法律制度,必须在理论上对期货交易法律关系进行透彻的研究。这其中期货交易的客体到底是什么,对期货法律关系的明晰至关重要。
一、关于期货交易客体的不同观点
期货交易因该如何准确的定义,首先就要搞清楚期货交易的法律客体到底是什么。关于这个问题,学术上一直有所争论,归纳起来,主要有“商品说”和“合约说”两种观点。
(一)、商品说
“商品说”认为期货交易的客体是期货,即期货商品。期货交易就是交易者在期货交易所内通过订立标准化合约进行期货商品买卖的行为。期货合约是高度标准化的远期双务合同,合同的标的是给付行为,因此,“期货交易人下单买进或者卖出期货的行为,相当于现货交易中订立合同时的要约和承诺。”对于价格条款的确定,就相当于期货交易者就整个期货合同达成双方一致的意思表示。期货结算机构是期货交易的保证人,它为合同双方的债务提供担保。
“商品说”的观点把期货交易的客体界定为“商品期货”, 反映出了期货交易与传统商品交易的历史渊源和内在联系, 有效地把握住了期货交易的经济本质, 应当说较为妥当。但是并不全面。因为进行实际商品交割的期货交易只占全部交易的1—5%。另外,从交易双方的目的来看,大多进行卖空买空的操作,而非真正的购买商品。因此,“商品说”没有反映期货交易的本质,也没有反映当事人进行期货交易的真正目的。简单的把期货交易等同于远期现货交易。
(二)合约说
“合约说”认为期货就是期货合约的简称,期货就是以特定价格买卖在将来某一确定时间交割的货品的合同。期货交易就是在专门的场所对期货合约的竞价买卖。期货合约是期货交易行为所针对的对象,是期货交易的客体,也是期货的外在表现形式。 期货交易的典型特征是合同权利义务的概括转让,即对冲平仓行为。这种转让“由于是期货合同任何一方当事人权利义务的概括转让,所以通俗地说成买卖合同”。这一学说在我国甚为流行,立法机构也一度十分赞成此说。例如,中国《国债期货交易管理暂行办法》第三条规定,“奔办法所称国债期货交易是指以国债为合约标的物的期货合约买卖。”我国1999年6月2日颁布的《期货交易管理暂行条例》采纳的也是这种观点,第七十条第一款规定“期货交易,是指在期货交易所内集中买卖某种期货合约的交易活动。”另外,我国台湾的期货交易立法对此观点也给予了支持。
这种观点将期货交易的客体放在期货合约上,很具有启发性。然而,这种观点将期货合约作为一个独立完整的客体,那么进行实物交割的期货交易如何解释呢,在概念和逻辑上似乎存在问题。
(三)、其他观点
“商品说”与“合约说”是关于期货交易客体的两个主要观点,但由于二者皆有缺陷,因此在此基础上又有学者提出“折衷说”。 折衷说又可以分为传统的折衷说和新折衷说,传统折衷说认为,第一份被转移的期货合同是合同双方买卖期货商品的合同,买卖双方拥有的是一种将来债权和债务。此合同之后的所有对冲平仓操作,均可看作是此合同权利义务的概括转让。也就是说期货交易的过程是成为新的买卖期货合同和此合同权利义务的概括转让,当转让结果最终出现合同主体合为一人时,便发生债的混同,从而导致合同法律关系的终结,完成整个交易流转过程。如果转让结果并未导致合同主体归于一人,则将来债权和债务的条件得以成就,于是产生实物交割的现实及债权债务的生效。
新的折衷说认为:期货交易并非是某一类型的标准化的购销合同,并非只是一个层次上的合意,并非是一始贯终的。期货交易不必非“买卖商品”便“买卖合约”,而是交易者在期货交易所内通过公开竞价达成的合同,该合同的标的是交易者同结算所达成中介合同的行为,中介合同确立了交易者在未来以标准合约为范式而成立买卖合同的缔约权利和缔约义务。
传统的折衷说在合约说的基础上建立,只不过将第一张期货合约独立出来,而新的折衷说又新创一个“中介合同”的概念,这两种说法未免有些牵强,将期货交易的概念复杂化,似有法律强奸生活之意。
二、期货交易客体的重新审视
述几种观点都没有全面准确的反映期货交易的客体。期货交易从本质上看是民事法律行为的一种,期货交易法属于民法特别法的一种,因此,研究期货交易的客体应该从民法的基本理论入手。
在民法理论中,民事法律关系均指向一定的对象,民事法律关系主体以此对象为媒介, 以权利义务为内容而紧密相连。这个对象, 一般被称为民事法律关系的客体或标的。在债法和合同法的理论上,客体、标的、内容、目的都被用来指称合同债权债务所指向的对象。德国学者往往采用“内容”一词,但其汉语意义过于宽广,可被理解为权利义务的一切作用,因此难以准确表达所指向的对象;日本学者通常使用“目的”一词,这更易被理解为一种心理状态或行为动机,从而缺乏客观性。客体和标的在合同债权债务中,并无实质区别,可以混用。 这样看来,期货交易的客体, 也可称之为期货交易的标的, 是指期货交易主体权利义务所指向的对象。
民事法律行为是指以意思表示为要素,并依该表示的内容发生法律效力的行为。从这个定义可以看出,民事法律行为是以意思表示为核心要素的。意思表示,是行为能力适格者发表其自由形成的私法效果目的的行为。 期货交易作为民事法律行为的一种,属于契约行为,同样是以意思表示为核心要素。要理解期货交易的本质,就要从当事人的内心本意入手。
前面已经说过,期货交易是由远期现货交易发展而来的,现今已形成比较成熟的市场体制。除了极少数的当事人是为了进行实物商品交易,多数当事人进行期货交易主要是出于两个目的,即规避风险和投机套利。由于交易目的和性质不同,其行为方式也就有所不同,权利义务所指向的对象也就因此而有所区别。
(一)、进行实物交割的期货交易,其法律关系客体为商品即物。
期货交易首先要订立期货合约。期货合约是买者与卖者之间的法律合同,要求买方在规定的未来某个交割日以既定的价格买入某种商品,卖方在未来的某个交割日以既定价格买入某种商品,卖方在未来某个交割日以既定价格出售某种商品。进行实物交割的期货交易,就是期货合约的实际履行。进行实物交割的期货交易当事人的目的就是在未来某日买进或者卖出某种商品,这时这种合约中指定的商品就是双方权利义务所指向的对象。因此期货交易的客体就是期货合约的客体,也就是双方当事人约定的未来某日交割的某种商品。这种进行实物交割的期货交易本质上属于远期合约交易。
民事法律关系客体包括物、行为、知识产品或人身利益。期货商品作为期货交易的客体体现为物。实物如小麦、大豆、铜等作为期货合同的标的物显然是没有问题的,但是股指、利率、汇率也常常被作为期货合约中所指定的商品出现,这些也是物吗?事实上,随着知识产权的出现,民法上的物的概念已经不仅仅局限于有体物。无体物,即没有实体存在,仅是人们拟制的法律上的物,包括权利,如债权、用益权、地役权等,也成为法律上的物。 之所以可以成为法律上的物,是因为物上的权利是实在的,能给人带来利益的。尽管这种拟制物不能被感官觉察到,只能通过思维去想象。但它同样像具体物一样能够在人们之间转让, 经常被买进和卖出。当然, 对于拟制物, 无法完成现实的交付。因此,实践中采取了货币交割作为替代或补偿。从经济学角度看, 这些拟制物代表的权利和利益不外乎是货币价值,用货币交割正是这一价值的直接体现和实现。
(二)、以投机套利或套期保值为目的的期货交易,其法律关系的客体是标准化的期货合约
实际中,进行实物交割的期货交易仅占交易总量的1—5%左右,而在一个健康有序的期货交易市场上,也即在一个期货交易的经济功能(发现价格、套期保值、投机获利)能够得以实现的期货交易市场上, 交易主体必然由套期保值者和投机获利者组成, 这些微观经济主体的主观目的决定了实物交割只能是个别情形, 而通过对冲平仓来了结合同权利义务会占绝对主导地位。在这种情况下,期货交易的客体就不同于实物交割情形。
套期保值是指交易者为了避免遭受现货市场价格变动所带来的损失,在期货市场买进一个与现货市场上交易方向相反但数量相等的同种商品期货合约,持有一段时间以后卖掉对冲以了结期货履行合同的义务,进而无论现货市场上的价格怎样波动,最终都能取得在一个市场上亏损的同时,在另一个市场盈利的结果,并且亏损额与盈利大致相当,从而达到规避价格风险目的。 保值者转移了风险,就有另外一些人承担了风险,这些人就是投机者,利用期货市场获利的人。投机者是利用其对未来市场的预测,通过买进或卖出期货合约而获益。在这两种情况下,期货交易主体的真正意图已经不是实际购买或卖出某种指定商品,不在于商品所有权的转移,而在于转移与该商品所有权有关的价格变化的风险或通过风险投资获利。
在这两种情况下,期货交易主体是通过在期货市场上以竞价方式买入或者卖出期货合约,到一定时间后,再以市场价格出售或者再买入相同的期货合约,从而实现套期保值或者投机获利的目的。因此,交易双方权利义务所指向的对象已经不是合约中指定的商品,而是期货合约。这里的期货合约,是一种事先制定好的标准的合约,统一规定了商品的数量、质量、交割地点、交割时间等等,只有价格是可以变动的,是由市场决定的。从民法理论的角度理解,可以认为是合同一方权利或义务的转移。对冲平仓的过程一般是这样进行的:A与B签订一份期货合约,假设A为卖方,B为买方,经过竞价形式,以投机获利为目的期货交易人B与A以不见面的形式就商品的数量和价格达成一致,这样A与B之间就将来某月实际交割的一定数量商品签订合同,且合同生效。这时,A负有到时按合约交付期货商品的义务,B享有到时按交割时的期货价格接受期货商品的权利。后来,期货价格上涨,此时B可以一种期货市场价转让合约之债给C,从而从差价中获利。同样,C也可以再将合约转让给D…… 这一系列的交易过程,也就是合同债权债务不断的转移的过程。但是民法上合同之债的移转需要对方当事人同意,而期货合约的转让却没有这一步骤。因此,有人对期货合约是期货交易的客体产生怀疑,实际上,这是由于期货合约的特殊性所决定的。期货交易是以期货交易人交付一定数额保证金给期货交易所,再由交易所保证期货交易的顺利进行为前提的交易。期货交易人之间并不见面,所以从某种角度来讲,期货类似不记名票据,其流通性强。因此,期货交易双方当事人都可以转移自己在期货合约中的债权债务,即购买或转让标准化的期货合约。
事实上,大部分期货交易都是通过对冲平仓而了结,实际进行交割的很少。因此,可以认为,标准化的期货合约是期货交易的主要客体。
三、小结
意思自治是私法的一个基本原则。期货交易同样属于当事人意思自治行为,期货交易的客体即双方当事人权利义务所指向的对象,应从当事人的进行交易真正意图入手分析其客体。因此,可以得出结论,期货交易的客体因当事人的交易目的和交易行为的不同而有所区别。商品或期货合约在不同的情形下都可以成为期货交易的客体。对于期货交易,笔者认为可以如下定义:期货交易是交易者在期货交易所内进行期货买卖的行为;在交易者进行实物交割的情形下,期货是指某种商品,包括实体物和拟制物;在交易者为套利或投机而进行买卖对冲的交易行为时,期货是指标准化的期货合约。


参考书目:
1、 文海兴:《期货交易法律关系研究》法律出版社,1995 年版,
2、 毛初颖:《期货合同性质探讨》,《法学研究》, 2000 年第 l 期
3、 高岩,葛虹:《期货交易法理解适用与案例评析》,人民法院出版社,1996 版
4、 施天涛 李旭:《期货交易概念之法理甄别》《法律科学》2000年第6期
5、 张俊浩:《民法学原理》(上),中国政法大学出版社,2000年版
6、 周丹:《罗马法原论》(上),商务印书馆,1996年
7、 郭研:《金融市场教程》,北京大学出版社,2004年

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关于落实国务院批准的《〈内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排〉补充协议五》和《〈内地与澳门关于建立更紧密经贸关系的安排〉补充协议五》有关事项的通知

住房和城乡建设部


关于落实国务院批准的《<内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排>补充协议五》和《<内地与澳门关于建立更紧密经贸关系的安排>补充协议五》有关事项的通知

建综函[2008]264号


各省、自治区建设厅,直辖市建委、规划局(规委),山东、江苏省建管局,新疆生产建设兵团建设局,国务院有关部门,总后营房部工程局:

  为了促进香港、澳门与内地建立更紧密经贸关系,鼓励香港、澳门服务提供者在内地设立商业企业,根据国务院批准的《<内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排>补充协议五》和《<内地与澳门关于建立更紧密经贸关系的安排>补充协议五》,现将有关事项通知如下:

  一、允许取得内地注册城市规划师资格的香港专业人士在广东省注册试点,不受在香港注册与否的限制。(此项措施限于广东省,请广东省建设厅制定有关实施办法,并报住房和城乡建设部备案。)

  二、允许取得内地监理工程师资格的香港专业人士在广东省注册执业试点,不受在香港注册执业与否的限制。(此项措施限于广东省,请广东省建设厅制定有关实施办法,并报住房和城乡建设部备案。)

  三、香港服务提供者在内地以合资、合作形式设立建设工程设计企业时,其内地合营者出资总额占注册资本的比例不受限制。

  四、澳门服务提供者在内地以合资、合作形式设立建设工程设计企业时,其内地合营者出资总额占注册资本的比例不受限制。

  五、本通知自发布之日起施行。



中华人民共和国住房和城乡建设部
二○○八年九月九日

山东省保护消费者合法权益条例

山东省人大常委会


山东省保护消费者合法权益条例
山东省人大常委会



(1988年11月21日山东省第七届人民代表大会常务委员会第六次会议通过 1988年11月21日公布施行)

目 录

第一章 总 则
第二章 消费者的权利和义务
第三章 生产者、销售者和服务者的责任
第四章 管理和监督
第五章 消费纠纷仲裁
第六章 法律责任
第七章 时 效
第八章 附 则

第一章 总 则
第一条 为了保护消费者的合法权益,加强对商品生产、销售和服务者的社会监督,根据国家有关法律、法规,结合本省情况,制定本条例。
第二条 本条例所称的消费者是指有偿获得商品和接受服务用于物质文化生活需要的个人和单位;生产、销售、服务者是指从事用于物质文化生活需要的商品的生产、销售以及向消费者提供有偿服务的单位和个人。
第三条 凡在本省行政区域内进行上述活动的生产、销售、服务者和消费者,均应遵守本条例的规定。
第四条 各级人民政府负责在本行政区域内实施本条例,依法履行保护消费者合法权益的职责。

第二章 消费者的权利和义务
第五条 消费者依法对生产、销售、服务者提供的商品和服务实行社会监督。
第六条 消费者享有以下权利:
(一)了解和选购商品、接受服务时,有不受欺诈的权利;
(二)自由选择商品和服务项目的权利;
(三)购买商品或接受服务,有获得符合国家标准和规定的质量、价格、安全、卫生、计量等保障的权利;
(四)对商品或服务提出批评和建议的权利;
(五)对质量不合格的商品,有要求修理、更换、退货的权利;
(六)因商品、服务本身的原因而受到损害时,有索赔或投诉、起诉的权利;
(七)法律、法规规定的其他权利。
第七条 消费者应履行以下义务:
(一)尊重生产、销售、服务者的劳动;
(二)挑选商品时,应爱护商品;
(三)投诉应实事求是。

第三章 生产者、销售者和服务者的责任
第八条 生产、销售、服务者必须遵守国家法律、法规和职业道德,坚持公平、诚实、信用的原则,不得损害消费者的合法权益。
第九条 生产、销售、服务者必须遵守下列规定:
(一)生产、销售的商品必须符合国家有关质量、安全、卫生、计量等标准。达不到质量标准仍有使用价值的商品,经主管部门批准后,标明“处理品”字样降价销售。严禁生产、销售国家明令淘汰和过期失效、腐烂变质等危害消费者安全和健康的商品。
(二)按照国家规定应当附具检验合格证、使用说明书和应标明厂名、厂址、配方、制造日期、保证期限、有效期限以及其它标志的商品,必须附具和标明。
(三)未按国家规定检验的进口商品,不得销售。
(四)商品价格必须符合国家价格管理的有关规定,实行明码标价,不得乱涨价。
(五)生产、销售的商品,不得以假充真,以旧充新,以次充好,假冒商标,掺杂使假,短尺少秤。
(六)不得用搭配手段推销商品。
(七)出售应当开封、测试的商品,必须当场开封、测试。
(八)按国家规定或双方约定应实行包修、包换、包退的商品,必须包修、包换、包退。
(九)广告内容必须真实,不得以任何形式欺骗消费者。
(十)不得制作、出版、销售、出租有淫秽内容的书画报刊、音像制品。
(十一)为消费者提供的服务,必须安全、卫生、适时,符合质量规定和收费标准。

第四章 管理和监督
第十条 各级工商、物价、卫生、标准计量、商检、新闻出版、广播电视等行政管理部门及司法机关,应各司其职,加强对生产、销售、服务者的管理和监督。对违反国家法律、法规和本条例规定,损害消费者合法权益的行为,应依法查处。
第十一条 县级及县级以上行政区域,经同级人民政府批准,成立消费者协会。县级以下行政区域、基层单位,可以成立消费者协会分会。
消费者协会由地方经济行政管理机关代表、社会团体代表、消费者代表、企业主管部门代表和新闻单位代表组成。
消费者协会是在各级人民政府指导下,协助行政管理部门对生产、销售、服务者提供的商品和服务进行社会监督,调查了解市场情况,提供信息,指导消费,维护消费者合法权益的社会团体。
第十二条 消费者协会在履行维护消费者合法权益的职责中可以行使以下职权:
(一)受理消费者投诉,查询和调解消费纠纷。
(二)对商品或服务进行监督、检查,必要时,公布结果。
(三)对损害消费者合法权益的生产、销售、服务者进行批评、揭露。
(四)协同有关部门查处假、冒、劣商品。
(五)参与评选和撤销优质名牌产品的活动。
(六)参与草拟有关保护消费者合法权益的法规、规章。
(七)协助有关部门监督商品或服务标准的实施。
(八)向有关部门和企业反映消费者的意见和要求,提出建议。对严重损害消费者合法权益的问题,可向有关部门提出查询。
(九)支持消费者对损害消费者合法权益的行为提起诉讼。
第十三条 新闻舆论机构应对损害消费者合法权益的行为进行舆论监督。任何单位和个人不得干涉、压制新闻舆论机构有关保护消费者合法权益的真实报道。

第五章 消费纠纷仲裁
第十四条 县级及县级以上行政区域设立消费纠纷仲裁委员会。
消费纠纷仲裁委员会经同级人民政府批准,由工商行政管理机关会同有关部门和社会团体组成。
第十五条 消费纠纷仲裁委员会受理消费者协会调解无效的或者当事人申请仲裁的消费纠纷案件。
第十六条 当事人对消费纠纷仲裁委员会的仲裁决定不服的,可在接到仲裁决定书之日起十五日内向人民法院起诉;期满不起诉又不履行的,当事人一方可申请人民法院依法强制执行。

第六章 法律责任
第十七条 对损害消费者合法权益的行为由有关行政管理部门在国家规定的职权范围内按以下规定处理:
(一)违反本条例第九条第一、二项规定之一的,由有关行政管理部门责令生产、销售者赔偿消费者的经济损失,没收其全部非法所得,并视其情节处以罚款。
(二)违反本条例第九条第三项规定的,由有关检验机构根据情节轻重,给予通报批评,或处以罚款。
(三)违反本条例第九条第四项规定的,由物价检查机构责令其将非法所得退还给消费者,不能退还的予以没收,并视其情节处以罚款。
(四)违反本条例第九条第五项规定的,由有关行政管理部门责令立即改正、赔偿消费者的经济损失,限价出售或没收全部假商品、冒牌商品和劣质商品,清除和收缴商标标识,没收全部非法所得,并视情节处以罚款。
(五)违反本条例第九条第六项规定的,应将搭配的商品退货退款,情节严重的由工商行政管理机关处以罚款。
(六)违反本条例第九条第七项规定,销售的商品不合格,消费者要求退换而拒不退换的,由工商行政管理机关责令销售者退换商品,并承担消费者由此支出的运送商品的往返费用。
(七)违反本条例第九条第八项规定的,由工商行政管理机关、质量监督部门和生产、销售、服务者的主管部门责令其修理、更换、退货。
(八)违反本条例第九条第九项规定的,由工商行政管理机关视其情节,对广告经营者和广告客户分别给予停止发布广告、责令公开更正、通报批评、没收全部非法所得、罚款等处罚。
(九)违反本条例第九条第十项规定的,由新闻出版、广播电视、公安、工商行政管理等部门依法查处。
(十)违反本条例第九条第十一项规定的,由有关行政管理部门责令其重新提供标准服务;给消费者造成损害的,必须责令其赔偿,情节严重的处以罚款。
对损害消费者合法权益的生产、销售、服务者,在按照上述规定进行处罚的同时,情节严重的还应由工商行政管理机关责令限期整顿或吊销营业执照,由生产、销售、服务者的主管部门追究主管人员和责任人员的行政责任、经济责任;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第十八条 违反本条例第七条规定的,应对消费者进行批评教育;造成损害情节严重的,由司法机关依法查处。
第十九条 对妨害消费者协会、消费纠纷仲裁委员会、行政管理部门工作人员依法执行公务情节严重的,由司法机关依法查处。
第二十条 生产、销售、服务者的主管部门、有关行政管理部门和司法机关的工作人员玩忽职守,以权谋私或包庇、纵容损害消费者合法权益的,应追究主管人员和责任人员的责任。
第二十一条 被处罚人对有关行政管理部门处罚决定不服的,可以在收到处罚决定之日起十五日内向上一级有关行政管理部门申请复议。上一级行政管理部门应当在收到复议申请之日起三十日内作出复议决定。被处罚人对复议决定不服的,可以在收到复议通知之日起十五日内向人民法
院起诉。期满不起诉又不履行的,由作出处罚决定的机关申请人民法院依法强制执行。
第二十二条 因商品质量不合格给消费者造成经济损失的,由销售者赔偿损失,再由销售者向责任方追索。
消费者在接受服务受到经济损失时,由服务者赔偿损失。
第二十三条 罚没收入应按有关规定上缴财政部门。

第七章 时 效
第二十四条 消费者合法权益受到损害,应当按照以下时效请求保护:
(一)有约定期限的,在约定期限以内;
(二)出售质量不合格商品未声明的,在一年以内;
(三)身体受到伤害要求赔偿的,在一年以内。
时效期间,从知道或者应当知道权益被侵害之日起计算。
第二十五条 有关行政管理部门、消费者协会和消费纠纷仲裁委员会接到消费者的投诉和仲裁申请,应当在十五日内作出是否受理的答复。对决定受理的投诉和仲裁申请,应当在四十五日以内作出处理。
对消费者协会转交处理的投诉,有关行政管理部门应当在四十五日以内作出处理。
对消费者协会提出的查询,有关部门应在十五日内作出书面答复。

第八章 附 则
第二十六条 本条例的实施细则和消费纠纷仲裁办法由省人民政府制定。
第二十七条 本条例应用中的具体问题由山东省工商行政管理局负责解释。
第二十八条 本条例自公布之日起施行。



1988年11月21日