从“解百纳”商标之争谈商标战略/王瑜

作者:法律资料网 时间:2024-07-13 10:17:46   浏览:9931   来源:法律资料网
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从“解百纳”商标之争谈商标战略

王瑜


  知识产权战略推行了好几年,已经央企向其他企业推广实行,然而其重要组成部分商标战略却并没有引起足够的重视。2010年1月14日北京市第一中级人民法院对“解百纳”商标争议案件做出一审判决,该案件从张裕公司向国家商标局提出注册申请,到北京市第一中级人民法院作出一审判决,前后历时八年,几乎将商标申请过程中所涉及的程序全都走了一遍,但“解百纳”是否可以被确认为注册商标还没有最终的答案。“解百纳”商标保卫战作为一个商标案件非常具有典型意义。下面“解百纳”案件为例,从几个方面分析张裕公司的商标战略。

战略思维之隘

  《国家知识产权战略纲要》将知识产权工作归为四个部分:创造、运用、保护、管理,商标战略同样也包括这四个部分。企业以盈利为目的,商标战略也必须从企业的商业利益上来设计规划本企业的商标战略。因此所谓商标战略就是从企业长远盈利的目标出发对本企业商标进行的整体性规划,其基本原则是利益优先。思路决定出路,商标战略规划必须具备一定的思维高度。我们来看看张裕的战略思维,“解百纳”商标背后是几十亿的市场,这个大蛋糕正是张裕与其他葡萄酒企业博弈的真正目的。在“解百纳”商标博弈中张裕首先出牌,将“解百纳”申请注册为商标,随后以行业中其它巨头组成的联盟作为博弈的另一方,看起来是个二人博弈,但却是一个企业与一个行业的博弈。在二人博弈中,如果只博弈一轮,当然的策略是和对方相反,即背叛原则。中国市场巨大,不是一家公司可以垄断,市场总是竞争与合作相伴相生,与竞争企业合作不一定损害自己的利益,如果仅将同行业看作是竞争者,单方采取一些竞争措施,可以为企业带来一时的竞争优势,这种竞争手段在同行业看来无异于“背叛”。显然无论是从商标申请程序上还是从市场竞争看,都是多轮的重复博弈,即便经过多轮的博弈也不一定有最后的胜利者,目前该案件经过八年的反复博弈,还没有最终的结局。在多轮的复合博弈中,博弈双方就得考虑博弈策略,是与对手合作还是背叛,当一方背叛时,另一方最佳策略就是一报还一报,即选择背叛,如此循环往复,将博弈继续下去。这场“解百纳”保卫战中,张裕的行为被看作是对行业的背叛。各方在“解百纳”博弈中从法律程序打到市场,各方纷纷降价,“解百纳”优厚的市场利益在各方的纷争中逐渐失去,而市场份额最大的张裕公司显然利益损失最大。张裕的背叛行为致使在整个行业陷于孤立,失去与行业合作的机会,对其今后的经营必然带来不利。张裕公司的商标战略背离了最基本的初衷——企业利益。
  “解百纳”商标之争各方博弈的是“解百纳”背后的市场利益,但其结局并不是胜独享“解百纳”产品的市场盛宴,败者退席。在二人的多次博弈中还有一种策略是合作,就是双方达成协议分享利益,终止无休止的博弈。笔者在多个场合提议,博弈各方休战,将“解百纳”商标作为一个证明性质的商标,各方共同制定标准,大家在大蛋糕中分享“解百纳”成果。中国葡萄酒正是发展的大好时机,需要一个和平的环境,这个行业才能做大,才能抵御国外葡萄酒的冲击,才会有中国葡萄酒企业生存的空间。当张裕的“解百纳”商标之争陷入一个企业与一个行业的利益博弈,是选择合作还是背叛?不仅需要一定的胸怀更体现出一个企业战略抉择水平。如果一味追求单方的胜利,将博弈进行到底,显然是狭隘的战略思维,其结果反而是与最终利益相背离。

商标注册之误

  知识产权战略排在第一位的事项是创造,对于商标战略而言创造体现在商标注册上,好的商标注册是商标战略成功的基础。就像奥运冠军,并不是任何人都可以通过努力都能得到,运动员还需要一定的天赋,他们要经过层层的选拔才能作为培育的“苗子”,这就是成为冠军的基因。其实驰名商标也是有基因的,并不是任何一个商标名字都可以培育成为一个驰名商标,也需要一定的“天资”。
  “解百纳”之争焦点在于“解百纳”是不是个通用名称,对于通用名称,法律并没有明确的规定。在中国政法大学出版的高等政法院校系列教材《知识产权法学》书上找到学者的描述:“商品的通用名称是指一种商品区别另一种商品的规范化称谓,也包括人们习惯使用的俗称、别称”,根据学者的说法通用名称不仅仅是商品的规范名称,也还包括俗称和别称,就像土豆,在北京都叫土豆但是在山西却叫“山药蛋”,而江西人习惯叫“洋芋头”,土豆是规范的学名,而“山药蛋”和“洋芋头”都是别称,“山药蛋”、“洋芋头”都是土豆的通用名称。尽管“解百纳”是否是一个通用名称目前没有定论,处在如此大的争议中至少可以说“疑是”,其作为一个商标不仅没有成为驰名商标的天赋,反而在未出生前就已呈病态,那么它的基因就不健康了,一个有基因缺陷商标很难培育成驰名商标。使用疑是的通用名称作为商标申请,将引发无休止的争议。即使疑是的通用名称侥幸获得商标注册,也难保不被撤销。有效的注册商标被司法否定在我国是有先例的,北京××酒业公司1994年注册了“甑馏”商标,该公司以商标侵权为由将北京牛栏山酒厂等企业起诉到法院,北京市第一中级人民法院认为“甑馏”为商品的通用名称,认定牛栏山酒厂等企业的使用行为属于正常使用,不属于商标侵权并驳回了××酒业公司的起诉。因为涉嫌是通用名称,一个注册使用了十几年的商标最终也没有逃脱被否定的命运。即使暂时没有被撤销,在无休止的战斗中“解百纳”这个本来含金量很高的词将大打折扣,甚至彻底丧失其市场价值,因陷入无休止的诉讼而沉沦的著名商标不在少数。选择一个有基因缺陷的词作为商标申请,张裕公司商标战略在起点上就存在问题。

商标使用之殇

  商标战略第二个重要部分是运用,商标的运用被我国企业所忽略,我国企业一般不注重商标的运用,甚至连最起码的商标使用标志○R都没有。好的商标运用方式对商标的宣传推广具有事半功倍的效果,而运用不当则可能将商标断送,“吉普”、“席梦思”、“氟氯昂”等商标就是因为运用问题被淡化为商品的通用名称,而“解百纳”陷入通用名称之争与张裕公司运用不当有直接关系。
  没有任何一个产品名称天生就是通用名称,当某个产品有了行业内约定俗成的名称,这个名称就是通用名称。行业的约定俗成是因为一定时间的使用,基本原因是自己使用不当,或者维护不利。驰名商标有个淡化的理论,说的是驰名商标可能因为各种原因被淡化为通用名称。我国对商标的淡化了解不多,当“Google”被当成一个词收录进了著名的词典时,我国很多媒体为Google公司欢呼,其实这是一种很可怕的淡化行为。“Google”是一个商标,被收录进词典该商标就失去了商标意义上的区别作用,不再成为一个商标,巨大的商标价值立刻灰飞烟灭。当发生这种情况时商标权人必须积极主张权利,维护好自己的商标,“Google”立即向媒体发布了声明以维护该商标。我国的商标权人唯恐自己的商标不驰名,花费巨额的费用去推广,而许多不当的推广行为是在自行淡化自己的商标。
  张裕称“解百纳”是在1931年当时兼任张裕经理徐望之先生组织一批公司和银行人员研究为公司葡萄酒定名,他们决定秉承张裕创始人张弼士倡导的“中西融合”理念,取“携海纳百川”之意,将这种高档葡萄酒命名为“解百纳干红”。从那以后,解百纳干红就一直是张裕的核心子品牌,多年来早已和张裕的文化融为一体。另一种说法认为,解百纳一词是由法文“Cabernet”翻译而来,并非张裕所独有。我们不否认“解百纳”在上世纪三十年代张裕就已经注册为商标,但“解百纳”本身也被张裕忽略了,如果在我国商标法恢复时注册就不会有今天的纷争。不管“解百纳”是什么来历以及历史关系,难以否认的是目前市场上有无数种“解百纳”葡萄酒,大部分葡萄酒业企业认为“解百纳”为通用名称。这与张裕公司自身的使用不当不无关系,张裕公司在建国之初承担了全国葡萄酒行业人才培训工作,学员们被告知一种“三珠合一”的葡萄酒品种就叫“解百纳”,这些学员后来成为中国葡萄酒行业的中坚力量,他们在全国生产制造“解百纳”葡萄酒,这是张裕公司自行淡化商标的开始。张裕对自己的淡化行为并没有知觉,直到现在其广告都是直呼“张裕解百纳”,其产品标识也是使用“张裕解百纳”(如图1),“张裕”是个商标,按照消费者一般称呼习惯“解百纳”自然被当成产品的名称。基于张裕的用法,市面上也就有了“长城”牌的“解百纳”(如图2)和其他牌子的“解百纳”(如图3)。“解百纳”商标陷入通用名称之争这是张裕商标使用之殇。

图1 图2 图3

商标维权之困

  单纯的维权已经在知识产权战略中逐渐淡化,在商标战略中不能再陷于单个案件的胜败,而是从企业利益的角度综合考虑商标诉讼策略。先前有报道说张裕公司在大量招聘法律专业的员工,意在为下一步在全国范围内进行商标维权储备人才。知识产权诉讼维权是个负和博弈,基本没有赢家。马丁•苏比克发明了“美元拍卖博弈”,一个极为简单、非常有娱乐性和启发性的游戏,游戏中一张1美元的纸币被拍卖,规则是:每次新的报价必须高于上一次,以价高者得,报出第二高价者什么也得不到,但是要付出他最后一次报价的款项。苏比克的规则很快让人发疯了,因为后一次报价让总让前一次报价的人处于不舒服的地位,谁都不愿意做出价第二的傻瓜,白费了钱,却什么也得不到,于是在相互攀比下,参与者相继将价格抬高,这个价格很容易被抬高到超过1美元,出这个价的人得到这1美元,但是支付的价款要高于1美元,得不偿失。而出价第二高的人更是倒霉,白白扔掉了1美元。这个人为设计的游戏规则,理性的思维告诉我们这是疯子的游戏,现实中大家不会这么傻。但是事实并非如此,这种非理性的博弈处处可见。张裕在“解百纳”商标之争的多轮博弈中同样也陷入“美元拍卖博弈”困境,每一次博弈,各方付出的成本在递增,总有一方要败诉,败诉的一方就成为出价第二的“傻瓜”,其为此付出的所有成本都要泡汤,而出价最高者也将是得不偿失。
  如果卷入人为设定的“美元拍卖博弈”中,一旦陷入很容易失去理性,当已经意识到问题的存在时,怎么办?是停止“出价”让对方胜出,还是继续“报价”让对方成为出价第二的傻瓜?如果博弈双方都意识到这是傻瓜陷阱时,就可以达成合作,约定由一方胜出,胜出的一方分担出价第二者的损失,这样避免在多轮重复博弈中陷入“美元拍卖博弈”的陷阱,恢复博弈各方的理性,减少各方的损失。如果一方不遵守合作约定选择了背叛,让对方成为出价第二的傻瓜,可以获得全部的收益,同时他的背叛必然遭到另一方的报复,于是恶性而疯狂的傻瓜博弈又开始循环,终究各方都要遭受损失。
  在知识产权多轮博弈中,要想自己不成为“傻瓜”,达成合作(和解)尽早结束博弈对博弈的参与者而言都是唯一的选择。成熟的跨国公司解决知识产权纠纷都是以“和解”来终结,尤其是在专利侵权诉讼中,跨国公司很容易达成交叉许可协议,以自己的专利交换他人专利,这样不仅免除了侵权之诉,还免费得到他人的专利技术,各方达成和谐共赢。我国企业也逐渐在成熟,避免陷入知识产权诉讼的陷阱,在华旗和朗科的专利大战中,朗科取得了一审的胜利,但其浩浩荡荡进京宣传的列车还没有到达北京,整个行业的产品价格应声而落,朗科产品价格不可避免地受到拖累,所以在二审中,这对“冤家”握手言和了。在这场“解百纳”旷日持久的博弈中,与其他巨头们相比,张裕是最输不起的,如果张裕失败,从前为“解百纳”巨额的付出全部白费。聪明的张裕应当私下与巨头们组成的联合体达成“和平协议”,尽快结束令人疯狂的“美元拍卖博弈”,但是到目前还没有看到有张裕和解的迹象。
  张裕对“解百纳”的保卫战虽然还没有进入维权阶段,但张裕在“解百纳”商标保卫战中,暴露出缺乏整体商标战略思维,对商标制度缺乏深度甚至是常规性的了解,不能从长远的战略层面审视诉讼的得失等等。张裕公司是大型企业,其实这些也是国内企业的通病,国内企业从“解百纳”商标之争中应当进行自省、反思并规划好自己的商标战略。


作者:王律师,中国知识产权研究会高级会员
电话:010-51662214,电邮:51662214@sohu.com。



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国家安全监管总局关于黑龙江省伊春市华利实业有限公司“8·16”烟花爆竹爆炸事故的通报

国家安全生产监督管理总局


国家安全监管总局关于黑龙江省伊春市华利实业有限公司“8·16”烟花爆竹爆炸事故的通报

安监总管三〔2010〕140号


各省、自治区、直辖市及新疆生产建设兵团安全生产监督管理局:

2010年8月16日上午9时40分,黑龙江省伊春市华利实业有限公司(烟花爆竹企业,以下简称华利实业公司)在违法组织生产时发生爆炸,引起部分厂(库)房连续爆炸,附近2公里范围内建筑物玻璃被震碎,5公里范围内有震感。事故还引发相邻的木材厂发生火灾。截至8月19日,事故已造成20人死亡、4人失踪、153人受伤入院治疗(其中14人重伤)。

事故发生后,党中央、国务院领导同志高度重视,立即作出重要批示,要求有关部门立即核实情况,认真指导开展救援工作,全力抢救受伤人员,严防次生事故发生。黑龙江省政府和国家安全监管总局有关负责同志迅速赶赴现场,指挥、指导事故抢险救援、现场处置、伤员救治、事故调查和善后等工作。

据了解,华利实业公司因安全生产条件差,今年未按照要求提出复产申请,黑龙江省安全监管局于2010年6月11日暂扣了该公司的安全生产许可证。根据现场勘察和初步调查,华利实业公司存在的主要问题:一是在安全生产许可证被暂扣的情况下,继续违法组织生产;在没有礼花弹等A级产品生产许可的情况下,擅自扩大生产区违法生产、存放礼花弹。二是在厂区内外随意建设大量工(库)房,擅自改变工房用途,且大多数1.1级工(库)房没有安全防护屏障。三是与周边其他企业和民房的外部安全距离不够。四是企业安全生产主体责任不落实,管理十分混乱。事故具体原因正在进一步调查中。

为认真贯彻落实中央领导同志重要批示精神,切实贯彻落实《国务院关于进一步加强企业安全生产工作的通知》(国发〔2010〕23号)要求,深刻吸取事故教训,举一反三,狠抓烟花爆竹安全生产工作,有效遏制事故发生,现提出如下要求:

一、认真开展“打非治违”专项行动,严厉打击非法违法生产经营行为。当前,部分地区非法违法生产经营烟花爆竹现象仍然十分突出,导致事故时有发生。各地区要按照《国务院安委会关于集中开展严厉打击非法违法生产经营建设行为专项行动的通知》(安委〔2010〕5号)要求,集中精力,认真组织开展“打非治违”专项行动,严厉打击非法违法生产经营行为,特别是对责令停产停业整顿、暂扣或吊销许可证、退出烟花爆竹生产的企业,要加强监督检查,严防非法违法生产经营。同时,要把治理“三超一改”(超定员、超药量、超范围和改变工房用途)作为当前烟花爆竹“打非治违”的重点内容,深入持久地组织开展下去。在高温季节过后,企业复产前,要组织对烟花爆竹生产企业进行一次全面的检查,重点检查烟花爆竹企业是否存在违法违规生产、经营行为;是否改变生产功能分区,在非危险品生产区进行危险品生产作业活动;是否存在改变工房用途,在危险等级低的工房进行危险等级高的生产作业活动;是否存在“三超”和“三违”问题。对存在上述问题的企业,要一律责令其停产停业整顿,验收合格后方可恢复生产。对企业安全生产主体责任不落实、违法违规情节严重,造成较大以上事故的,要依法吊销安全生产许可证。要督促烟花爆竹生产、经营企业增强社会责任感,认真落实企业安全生产主体责任,强化自律意识,自觉遵守安全生产法律、法规、标准和规范规定,坚决杜绝“三超一改”等违法违规行为,防止事故发生。

二、立即组织开展烟花爆竹企业内外部安全距离核查工作。烟花爆竹企业危险性建筑物的内外部安全距离是最基本的安全生产条件,必须达到《烟花爆竹工程设计安全规范》(GB51061)的要求。各地区要认真总结、深刻吸取华利实业公司“8·16”事故教训,立即组织开展一次烟花爆竹生产、经营企业的内外部安全距离和库房存储量核查工作。对内外部安全距离不符合规范要求和库房存储超量的企业,坚决责令其停产停业整顿,并依法从重给予经济处罚;对外部安全距离不足、整改无望的企业,吊销安全生产许可证或经营许可证,提请地方人民政府依法予以关闭。

三、切实加强烟花爆竹企业中转库、总仓库等重点部位(场所)的安全管理。烟花爆竹企业中转库、总仓库存药量大,一旦发生事故,后果严重。各地区要吸取华利实业公司“8·16”事故和广东三水“2·14”事故教训,采取有效措施,强化烟花爆竹中转库、总仓库等重点场所和部位的监控管理措施。企业在进行产品出入库、倒库等作业时,要严格按照有关规定限制现场作业人数,企业有关负责人和安全管理人员要现场监督,严禁拖拉、磕碰等野蛮搬运、装卸等行为;要加强对库房以及防雷、防静电、消防等安全设施设备的检查维护,对查出的隐患和问题要及时予以排除;严禁超量储存和将A级产品存放在1.3级库房内等违规储存行为,对超量、违规储存的要依法严处,情节严重的要责令其停产停业整顿,对屡次发现超量、违规储存的要依法吊销相关许可证。

四、认真开展烟花爆竹企业整顿提升和礼花弹专项治理工作。各地区要认真贯彻落实2010年6月国家安全监管总局召开的烟花爆竹生产经营企业整顿提升工作现场会精神,严格许可条件,严把许可准入关,严禁安全生产许可证过期的企业继续从事生产活动,严禁改造提升的企业边施工边生产。要加强对正在改造提升企业和停产企业的监督检查,依法从严查处改造提升企业边施工边生产和停产企业违法生产行为。对拟退出烟花爆竹生产的企业,要抓紧落实相关政策措施,尽快退出并关闭到位,同时要加强监督检查,防止进行非法违法生产。要按照《国家安全监管总局关于开展礼花弹专项治理工作的通知》(安监总管三〔2010〕99号)和国家安全监管总局、公安部《关于加强烟花爆竹(礼花弹)流向信息化监管工作的通知》(安监总管三〔2010〕128号)要求,认真开展礼花弹专项治理和礼花弹流向信息化监管工作,严格审查礼花弹生产企业的安全生产条件,严格控制礼花弹生产企业数量,严格礼花弹流向信息化监管,严禁未经许可非法违法生产礼花弹。

五、继续做好高温雷雨季节烟花爆竹安全生产工作。今年我国大部分地区持续高温、多雨,对烟花爆竹安全生产十分不利。各级安全监管部门必须高度重视,结合本地实际,提出明确的安全要求和有效的监管措施,并加强监督检查,切实做好高温、雷雨季节烟花爆竹安全生产工作。对明令停产的企业,要实行“封条”管理等措施,在其原材料库、危险工房等重点部位张贴封条,严防企业违规生产。同时,要督促其妥善保存或处置库存烟花爆竹成品、半成品及药物等原材料,做好值班守护工作,严防黑火药、烟火药等危险原材料丢失、被盗,防止高温天气和暴雨等自然灾害引发安全事故。对未采取停产措施的企业,要严格执行国家有关高温、雷雨天气停止烟花爆竹生产活动的规定,确保安全生产。

请各省级安全监管局立即将本通报精神传达至基层安全监管部门及本地区烟花爆竹生产、经营企业,并督促认真贯彻落实。







国家安全生产监督管理总局

二○一○年八月二十日

熊琦 中南财经政法大学




关键词: 著作权集体管理组织;集中许可;著作权许可;概括许可
内容提要: 著作权集体管理组织以集中许可的方式,使权利人能够在保证私人自治、回应著作权市场供求关系的前提下,解决权利许可中的交易成本问题。但在著作权集中许可机制的运作中,权利集中与权利排他往往是相矛盾的,因此需对著作权集中许可机制进行合理设计,在发挥概括许可信息成本优势的同时,从交易地位与许可渠道两个方面规制著作权集中许可机制。一方面通过非专属许可的方式,使权利人的个别许可与集体管理组织的概括许可并存,另一方面要求集体管理组织自身提供多类型的许可模式供使用者选择,以避免因许可机制僵化造成的垄断和无效率。


在如今的著作权产业环境下,大量的著作权许可都涉及了多数权利人与多数使用者之间的交易关系,而依赖传统的许可方式,权利人与使用者都无法承受个别许可所带来的高额交易成本。著作权集体管理组织将分散的权利予以集中,降低了使用者的搜寻与协商成本,并通过设置独立的机构,分担权利人的监管与执行成本。申言之,著作权集体管理组织的本质是一种集中许可机制,旨在应对日趋繁复的著作权交易。


虽然著作权集中许可机制的基本功能是降低许可中的交易成本,但随着社会环境与技术条件的变化,其自身产生的交易成本问题开始凸显。首先,在正当性问题上,著作权集中许可机制面临新技术的挑战,与数字时代的新兴许可模式相比,其在交易效率上是否具有优势,是证明它仍然具有适用价值的前提条件;其次,在制度构造问题上,著作权集中许可机制面临垄断问题的困扰,集体管理组织的制度变革史也是一部反垄断制度发展史,[1]如何在立法设计上克服因集体管理组织垄断地位导致的权利滥用,是实现著作权集中许可机制交易效率的制度保证。值得注意的是,发达国家的著作权集中许可机制经过百余年的完善,已有丰富的运作经验,并摸索出一套行之有效的制度架构。关于正当性及其制度绩效的证明与争论,也在因此,我国著作权集体管理组织许可制度的设计与完善,一方面应借鉴他国制度发展中的经验与教训,解读他国立法在著作权许可机制变革中的立法博弈与立法理由,另一方面也要分析新技术条件下的新问题与本国产业发展的现状,最终建构适合本国实际的著作权集中许可机制。


一、新技术时代著作权集中许可机制的正当性证明


(一)新兴许可模式对著作权集中许可机制的挑战


著作权许可模式的变革经历了一个由简单到复杂、由一元到多元的过程。在印刷时代,由于传播方式有限,作品都是物化于载体上,消费者在市场中获得的是作品的载体,享有的也是对载体的所有权,著作权许可也仅存在于权利人与传播者之间,简单的个别许可即能满足交易需要。到了模拟复制时代,传播方式日趋多元,依靠销售载体的方式传播作品已无法满足需要。首先,大量商业机构开始大规模使用作品,仅靠著作权人自己已无力规制其利用,商业机构也无法逐一向权利人申请许可。其次,录音机、录像机等复制设备向私人领域普及,私人复制逐渐从个别现象变成普遍行为,传统交易模式受到了巨大冲击。在此前提下,直接联系权利人与使用者的个别许可已无法通过有效率的方式实现,著作权集体管理组织因此出现,将传统的个别许可转化为集中许可,以此降低权利人与使用者的交易成本。[2]对权利人来说,集体管理组织代替其进行许可与后续监管,使权利人集中于创作行为本身,细化了社会分工;对使用者来说,特别是需要利用大量作品的使用者,集体管理组织免除了其搜寻与协商成本,提高了许可效率。


然而,著作权集体管理组织毕竟是模拟复制时代的制度产物,随着新传播技术的发展,相关交易成本不断变化,一方面传播成本降低,数字化作品的传播速度达到了无时间差、无地域性的境界,使用者获取作品的渠道与成本大为降低;另一方面传播技术转移,每一个连接到网络的个体都可以成为创作者、传播者和使用者。在此前提下,新技术给传统的著作权集中许可机制带来了如下挑战。


1. 著作权许可“去中间化”趋势带来的挑战。所谓“去中间化”趋势,是指著作权许可模式向个别许可回归。个别许可的复兴,得益于新技术提高了权利人对作品的控制力。首先,数字技术使著作权许可过程中的搜寻成本大幅降低,权利人与使用者特别是技术措施与权利管理信息在著作权法中获得承认,权利人能够明确获知作品每一次被使用的情形,也就能够通过使用者的利用方式和范围来确定价格。[3]因此,以拆封合同(shrink-wrap license)、点击合同(click-wrap license)与浏览合同(browse-wrap license)为代表的格式合同,成为私人控制作品利用方式的新手段,也使得权利人实施个别许可重新成为可能。[4]一方面,许可合同的格式性降低了个别许可的协商成本,另一方面技术措施则保证了个别许可在技术上的可能性。有学者指出,即使数字化作品已到达最终用户手中,著作权人仍然能够拥有对作品近乎完全的控制力,并许可使用合同保证、重构他们的权利。[5]


与去中间化的著作权许可模式相比,集中许可机制的局限性表现在交易机制的灵活性不足上。从权利人的控制力上看,个别许可由权利人自由拟定格式合同的条款,而集中许可乃是由集体管理组织统一拟定许可条件,权利人由于无法及时干预集体管理组织对其作品的利用方式和定价,因而丧失了交易条件上的“自治”。


2. 著作权许可“去产权化”趋势带来的挑战。所谓“去产权化”趋势,是指权利人以放弃权利的方式允许不特定主体使用作品。有学者将网络与数字技术视为彰显“个人自由”与“文化融合”的助推器,[6]因而信息应该以自由共享为前提,与信息相关的法律必须遵循信息“自由化”的本质来制定,但如今过于宽泛的财产权范畴扼杀了信息的自由属性,权利扩张导致的弊端主要表现在以下三个方面:一是限制了创作者获取可供作为素材的信息;二是限制了新传播技术的发展;三是限制了公众对信息的接触。[7]知识共享(creative commons)等开放许可模式的出现,被视为是应对上述矛盾的产物。著作权开放许可机制旨在打破权利排他性带来的阻隔,其通过设计一系列放弃著作权的许可协议,使著作权人自由选择保留部分的权利,或是开放所有权利,避免了作品传播在许可问题上消耗过多交易成本,并保证了新技术优势的发挥。


与去产权化的著作权开放许可模式相比,集中许可机制的局限性表现在交易机制的许可环节过多。从使用者的交易成本上看,开放许可由于放弃或部分放弃著作权,因此与权利排他性相关的交易成本不复存在,而集中许可仍然建立在授权协商的基础上,作品传播效率必然低于开放许可。


上述两种新兴许可模式的发展趋势体现了权利人与使用者面对新技术的不同偏好。个别许可的回归,意味着权利人希望利用新技术在更大程度上控制作品,在著作权许可中全面体现自己的意志;开放许可的兴起,则意味着使用者希望在著作权许可中排除权利排他性带来的交易成本,使传播效率能完全在信息生产与传播中体现出来。反观著作权集中许可机制,无论是与技术措施保护下的个别许可还是与网络技术催生的开放许可相比,在交易效率上似乎存在一定的局限性。


(二)著作权集中许可机制的制度特征与优势解读


从表面看,与去中间化的著作权个别许可相比,集中许可需要集体管理组织作为作品由权利人转移至使用者的中介,必然增加交易成本;与去产权化的著作权开放许可相比,集中许可由于并未放弃著作权的排他性,因此也无法排除协商成本。然而,集体管理组织许可机制中那些看似导致所谓不必要交易成本的制度设计,却正是维持整个著作权产业独立性与职业性的关键。


1. 著作权集中许可机制对著作权分散性的解决。网络技术的发达,确实克服了传统个别许可中因过高交易成本导致的市场失灵,但这并不意味着与许可相关的交易成本将完全消失。网络技术降低的仅是交易对象的搜寻成本,而与权利许可相关的协商成本仍然是以格式合同的方式来控制,且并未与搜寻成本同步降低。一旦遇到使用者需要大规模利用作品的情形,个别许可模式仍然无法避免与著作权人逐一协商导致的效率问题。可以认为,新传播技术所降低的仅仅是重复性和机械性的交易成本,而与确定交易条件相关的创造性交易成本并未得到改变。[8]