“末位淘汰”之法律分析/宋晓锋

作者:法律资料网 时间:2024-07-21 22:59:25   浏览:8256   来源:法律资料网
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“末位淘汰”之法律分析

宋晓锋


  末位淘汰制是指用人单位根据本单位的总体目标和具体目标,结合各个岗位的实际情况,设定一定的考核指标体系,以此指标体系为标准对劳动者进行考核,根据考核的结果对得分靠后的劳动者进行淘汰的绩效管理制度。也就是说,末位淘汰制是企业自己组织制定的一个考核标准,即对劳动者进行考核,通过排名把最后几名辞退的一种管理方法。末位淘汰是美国GE公司杰克•韦尔奇发明的,在GE公司实行后场成功,后传入我国。
  用人单位采取“末位淘汰”辞退劳动者的做法,本质上是用人单位与劳动者单方解除劳动合同的行为。根据《劳动合同法》的规定,用人单位解除与劳动者的劳动关系要符合法定的条件和程序,用人单位不能在法律规定以外自行设定解除劳动关系的条件,因此,用人单位单方用“末位淘汰”的方式来解雇劳动者没有法律依据。
  实践中,用人单位往往以在业绩考核中处于末位的劳动者“不能胜任”为由解除劳动关系,但单位绩效考核中排名末位的劳动者并不一定是“不胜任工作”。即使劳动者不能胜任工作,用人单位也应根据法律规定对其进行培训或调整工作岗位,如果劳动者在经过培训或调整工作岗位后仍不能胜任工作,用人单位在提前三十日书面通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资后,才可以解除劳动合同。
  在正常情况下,劳动者只要没有违背劳动合同和用人单位的规章制度,用人单位不能单纯因为劳动者处于末位而解雇劳动者,即用人单位想以末位淘汰的方式与劳动者解除劳动合同,还需满足法律规定的条件,否则用人单位将要承担违法解除劳动合同的法律风险。
  末位淘汰制只是一种企业内部的管理方法,任何一种企业的内部规章制度都不得与法律相抵触。

  劳动者在遭受“末位淘汰”时应注意的事项
1、在企业规章制度或劳动合同中,用人单位规定或与劳动者约定“末位淘汰”不符合《劳动合同法》要求,不当然对双方具有约束力。
2、在单位绩效考核中处于末位并不等于不能胜任工作。用人单位故意提高劳动合同中约定的定额标准或者突然变换工作内容,使劳动者无法完成,不属于不能胜任工作。(根据《劳动部?中华人民共和国劳动法?若干条文的说明》的解释,“不能胜任工作”是指不能按照要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。)
3、即使用人单位能够证明劳动者处于末位属于不胜任工作的情况,也不能直接与劳动者解除合同。用人单位必须对不胜任工作的劳动者进行培训或者调整工作岗位,如果劳动者仍不能胜任工作的,用人单位可以提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,才可以解除劳动合同,同时须支付经济补偿金。
4、若用人单位依据企业规章制度规定或者双方劳动合同中约定的“末位淘汰”条款对劳动者作出解除劳动合同的决定时,劳动者可要求用人单位出具解除劳动合同的证明,做好证据收据工作,为日后维权做好准备。
5、用人单位以“末位淘汰”为由解除劳动合同时,劳动者应及时向单位指出其行为的违法性并积极协商;或者向劳动行政部门、劳动监察部门检举、投诉;也可以直接申请劳动仲裁;对仲裁结果不服的,有权向人民法院起诉。

  《劳动合同法》第四十条第二款规定:“有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同: (二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;”


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宋晓锋 ,法律硕士,北京市丹宁律师事务所律师,劳动法专业律师。
业务领域:劳动法、公司法、房地产法,疑难案件诉讼与仲裁。
业务电话 :13121692405
MSN:songxiaofeng317@hotmail.com
办公地址:北京市朝阳区朝外大街26号MEN财贸中心大厦B座8层804(昆泰大厦南侧)


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北京市电信通信条例(已废止)

北京市人大常委会


北京市电信通信条例
北京市人民代表大会常委会


(1993年6月17日北京市第十届人民代表大会常务委员会第三次会议通过)

第一章 总 则
第一条 为了保障电信通信畅通,促进电信通信事业发展,适应首都社会主义现代化建设和人民生活的需要,根据国家有关法律、法规,结合本市实际情况,制定本条例。
第二条 本条例适用于本市行政区域内的电信通信工作。
第三条 北京市电信管理局是本市电信通信工作的主管部门。
远郊区、县电信局按照市电信管理局的授权,负责本行政区域内的电信通信管理工作。
第四条 电信通信设施是城市基础设施的重要组成部分。各级人民政府应当加强对电信通信工作的领导,把电信通信设施建设纳入国民经济和社会发展计划,按照“统筹规划、条块结合、分层负责、联合建设”的方针,发展电信通信事业。
第五条 电信通信企业应当为社会提供迅速、准确、安全、方便的电信通信服务。
第六条 电信通信自由和电信通信秘密受法律保护。除法律另有规定外,任何单位或者个人不得侵犯他人的电信通信自由和电信通信秘密。
第七条 任何单位和个人都有义务爱护电信通信设施,并有权对破坏电信通信设施、危害电信通信安全的行为予以制止、检举和控告。
第八条 对在电信通信科学技术研究中有创造发明或者推广应用先进技术成效显著的,以及在电信通信工作中成绩突出、在保障电信通信畅通方面做出突出贡献的单位和个人,由电信通信管理部门给予表彰和奖励。

第二章 电信通信的规划与建设
第九条 电信通信主管部门应当根据北京城市总体规划和社会发展的需求,会同有关棵胖贫┍臼械缧磐ㄐ抛ㄒ倒婊头制谑凳┘苹⒆橹凳?
第十条 新建、改建、扩建工程,必须根据国家和本市规定,配套建设电信通信设施,并与主体工程同时设计、同时施工、同时验收。
第十一条 城市规划管理部门在审批居住区、开发区及大型建设工程初步设计时,应当听取电信通信主管部门的意见。
第十二条 建设单位建设电信通信设施,应当按照批准的设计进行,保证工程质量。设计确需变更的,必须报原审批部门批准。
第十三条 承担电信通信工程勘察设计、施工和工程监理的单位必须具备相应的资质等级,并严格执行国家和本市有关电信通信的标准、定额和规范。
第十四条 电信通信管理部门应当在车站、机场、商场、旅游点及其他公共场所设置公用电话等电信通信服务设施。
第十五条 电信通信设施建设需要临时占用土地或者需要通过桥梁、隧道、人防工程等建筑物、构筑物时,电信通信企业应当按照规定办理手续。
电信通信企业为保证电信通信畅通,需要在高层建筑的顶端设置电信通信设施时,应当按照规定报有关部门审批。高层建筑产权单位或者使用单位应当予以协助,并提供方便。
第十六条 市人民政府和郊区县人民政府以及电信通信管理部门应当对边远、贫困地区的电信通信建设在政策、资金、物资等方面予以扶持。

第三章 电信通信的管理
第十七条 公用电信网和专用电信网应当统筹规划、协调发展。
电信通信主管部门对经营、管理公用电信网的电信通信企业实行统一管理,对专用电信网进行业务监督、指导和服务。
第十八条 专用电信网应当符合国家和本市的技术规范和设置标准。设置专用电信网应当报电信通信主管部门备案。专用电信网需要进入公用电信网时,应当经电信通信主管部门审查批准。设置专用电信网的单位经营公用电信通信业务,应当经电信通信主管部门审查同意,并执行国家
和本市规定的服务规范和资费标准。
第十九条 电信通信企业可以委托符合条件的单位或者个人代办公用电信通信业务。代办的单位或者个人应当遵守电信通信有关业务规则。
第二十条 电信通信用户应当遵守下列规定:
(一)接入电信网使用的电话机、用户交换机、传真机等电信通信设备必须符合国家和本市规定的标准。
(二)按照核准的项目使用电信通信设备。
(三)不得擅自在电信网内接装电信通信终端设备或者影响电信网安全运行的设施、设备;不得擅自扩大或改变电信通信设施、设备的用途。
(四)按照有关规定缴纳电信资费。

第四章 电信通信的设施保护与社会保障
第二十一条 各级人民政府应当加强电信通信设施保护工作的领导,开展电信通信设施保护的宣传教育,建立护线责任制度。
电信通信管理部门应当加强对电信通信设施的巡回检查和维护管理,保证电信通信设施的安全运转。
第二十二条 禁止下列行为:
(一)损坏公用电话亭(机)、电话交接箱等电信通信设施。
(二)在架空电信通信线路或者埋设有地下电信通信电缆的地面及其他电信通信设施的安全防护范围内爆破、取土、种树、埋杆、搭建房屋,倾倒垃圾渣土或者腐蚀性液体,设置厕所、化粪池、沼气池等。
(三)在设有过河电信通信电缆标志的水域安全防护范围内挖沙、炸鱼、抛锚、拖锚等。
(四)非维修人员攀登电信通信电杆等设施,或者在电信通信电杆等设施上搭挂、安装广播、电视、电灯等线路或者设备。
(五)利用技术或者其他手段,盗用他人的电信通信码号。
(六)其他妨害电信通信设施安全的行为。
第二十三条 在国家一级、二级微波通信干线通道净空区范围内不得建设影响电信通信通信畅通的建筑物、构筑物。确需建设时,必须经电信通信主管部门同意并采取相应的技术防护措施。
第二十四条 在危及电信通信设施安全的范围内施工作业,应当事先征得电信通信企业的同意,并与电信通信企业签订协议,明确保护电信通信设施的责任。施工作业需要对电信通信设施进行迁改或者采取技术防护措施的,由建设单位承担所需费用。因施工作业发生损坏电信通信设施
事故时,应当立即通知电信通信企业,并采取保护措施,承担经济赔偿责任。
第二十五条 电信通信发生重大阻断事故,电信通信企业为抢修和处理事故,采取挖掘道路等紧急措施时,应当及时报告有关主管部门。在抢修过程中,给其他单位或者个人造成损失的,应当给予补偿。

第五章 电信通信的服务与社会监督
第二十六条 电信通信企业及其工作人员应当忠于职守,廉洁奉公,信守职业道德,提高服务质量。
第二十七条 电信通信企业应当在营业场所公布服务范围、服务标准、业务程序、资费标准、营业时间和监督电话。
电信通信企业对电信通信设备进行检修或者更新,需要中断电信通信或者变更用户码号的,应当提前公告,并通知用户。
第二十八条 用户办理安装、迁移电话,电信通信企业应当按照规定及时办理。超过6个月不能安装的,应当说明原因,并按规定给予经济补偿。超过2个月不能迁移的,应当向用户说明原因。
第二十九条 电信通信企业接到用户电话故障报修后,应当在72小时内修复。因线路重大故障等原因不能如期修复的,应当及时通知用户。
第三十条 禁止电信通信企业及其工作人员的下列行为:
(一)擅自改变资费标准或者增加收费项目;
(二)利用工作之便索要财物,谋取私利;
(三)擅自中断用户的电信通信;
(四)隐匿、毁弃电报或者窃听、窃用用户电话。
本条规定适用于代办公用电信通信业务的单位和个人。
第三十一条 电信通信服务应当接受社会监督。电信通信主管部门对用户的投诉必须及时调查处理,并答复用户。

第六章 法律责任
第三十二条 违反本条例第十条、第二十二条、第二十三条、第二十四条规定,妨害电信通信设施安全,影响电信通信畅通的,由电信通信管理部门责令停止妨害行为,或者根据情节,分别给予警告、限期改正、责令停工,可以并处罚款;造成损坏的,应当赔偿经济损失;违反治安管
理规定的,由公安机关依法处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十三条 违反本条例第二十条规定,使用不符合标准的电信通信设备,或者擅自改变电信通信设施、设备用途的,由电信通信管理部门责令限期改正。
第三十四条 违反本条例第三十条规定,侵犯用户合法权益的,由所在单位或者上级主管部门根据情节,给予行政处分,责令退还非法索要的财物和非法收取的费用;违反治安管理规定的,由公安机关依法处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十五条 当事人对电信通信管理部门行政处罚决定不服的,可以在接到处罚通知之日起15日内,向作出处罚决定的机关的上一级机关申请复议;对复议决定不服的,可以在接到复议决定之日起15日内,向人民法院提起诉讼。当事人也可以在接到处罚通知之日起15日内,直接
向人民法院提起诉讼。当事人逾期不申请复议、不向人民法院提起诉讼又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第三十六条 电信通信管理部门的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由所在单位或者上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十七条 本条例规定的罚款处罚,具体办法由市人民政府制定。

第七章 附 则
第三十八条 本条例具体应用中的问题,由市电信管理局负责解释。
第三十九条 本条例自1993年10月1日起施行。



1993年6月17日

文化部办公厅关于坚决取缔非法演出团体严厉打击色情淫秽表演活动的紧急通知

文化部办公厅


文化部办公厅关于坚决取缔非法演出团体严厉打击色情淫秽表演活动的紧急通知

办市发〔2003〕20号


各省、自治区、直辖市文化厅〔局〕,新疆生产建设兵团文化局:
在当前举国上下同心协力抗击非典型性肺炎的时期,一些大中城市的城乡结合部以及农村集镇,有极少数非法演出团体置大局于不顾,四处流动演出,甚至明目张胆地从事色情、淫秽表演,扰乱了演出市场秩序,败坏了社会风气,严重干扰了非典型性肺炎的防治工作。为维护演出市场秩序,切断非典型性肺炎在演出市场的传播途径,切实保障人民群众的身心健康和生命安全,现就有关事项通知如下:

一、要从学习和实践“三个代表”重要思想的高度,进一步加强演出市场的管理。特别是在当前抗击非典型性肺炎的特殊时期,各级文化行政部门一定要把加强演出市场管理与非典型性肺炎的防治工作有机结合起来,积极完善各项工作制度,坚决落实管理责任,在保障演出市场健康发展的同时,切实有效地阻断非典型性肺炎在各类演出场所的传播途径,为我国改革开放和现代化建设创造良好的文化环境。

二、要进一步加大执法力度,严厉打击和取缔色情、淫秽表演等各类非法演出活动。严禁任何单位或个人在各类演出场所及公园、广场、街道、宾馆、饭店、商场等公共场所组织或从事含有色情、淫秽等违法内容的表演活动,对各类非法演出活动,要坚决依法予以取缔,并追究有关人员的责任,违反治安管理规定或构成犯罪的,移交公安司法部门处理。

三、县级以上文化行政部门要严格按照《营业性演出管理条例》及其实施细则的有关规定,切实加强对各类演出团体及演员个人《营业性演出许可证》的发放工作,坚决杜绝借发证乱收费或只发证不管理的不正之风。对持有演出证的演出团体和演员个人从事色情、淫秽表演或参与其他违法演出活动的,要追究发证机关及其主要负责人的责任。

自本通知下发之日起,县级以上文化行政部门在发放各类演出证(含2003年年检换证)时,必须在演出证上注明发证机关的联系电话及经办人的姓名。从2004年起,各级文化行政部门在对各类演出活动进行审核时,凡演出证没有注明发证机关联系电话及经办人姓名的,一律视为无证经营。

四、各级文化行政部门要切实加强对各类流动性演出活动的管理,特别是对外来演出团体,要严格审核其演出节目内容、演出证及相关手续。对于演出证照不全或演出节目内容违反国家规定的,不予核准演出。

五、为进一步加强非典型性肺炎的防控工作,目前发现疫情的地区,要暂停审批在影剧院、体育场馆等公众聚集场所举办的各类演出活动,停止审批跨区域的流动性演出活动。对擅自举办的演出活动,要坚决予以取缔,对擅自接纳演出活动的场所,一律停业整顿,并追究有关责任人的责任。要加强对演出市场的巡查力度,对因措施不力或失职、失察,造成非典型性肺炎防治工作中出现重大责任事故的,要追究有关管理部门主要负责人及直接责任人员的责任。

六、要建立健全演出市场监督举报制度,建立和完善文化行政部门和社会各界共同组成的演出市场监督体系,加强对各类演出活动的日常监督管理。各级文化行政部门要向社会公布文化市场监督举报电话,对群众举报的色情、淫秽表演等非法表演活动,必须在最短时间采取最果断的措施坚决予以制止和取缔。

七、各级文化行政部门的稽查管理人员,在公众聚集的演出场所巡查或者查处各类非法演出活动时,应当按照当地卫生防疫部门的要求,认真做好自身的卫生防护工作,防止非典型性肺炎可能造成的感染,切实保障文化市场稽查管理人员的身体健康。

中华人民共和国文化部办公厅
二○○三年五月二十日