外债统计监测实施细则

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外债统计监测实施细则

中国人民银行


外债统计监测实施细则

(1997年9月8日中国人民银行批准,1997年9月24日国家外汇管理局发布)

第一章 总 则
第一条 为准确、及时、完整地统计全国的外债信息,加强对外债资金流出入的管理,根据《中华人民共和国外汇管理条例》、《外债统计监测暂行规定》,特制订本细则。
第二条 《外债统计监测暂行规定》第三条中的有关概念含义如下:
(一)“国际金融组织贷款”是指国际货币基金组织、世界银行(集团)、亚洲开发银行、联合国农业发展基金会和其他国际性、地区性金融组织提供的贷款;
(二)“外国政府贷款”是指外国政府向我国提供的官方贷款;
(三)“外国银行和金融机构贷款”是指境外金融机构及中资金融机构海外分支机构提供的贷款,包括国际银团贷款(境内中资机构份额除外);
(四)“买方信贷”是指发放出口信贷的金融机构向我国进口部门或者金融机构提供的、用以购买出口国设备的信贷;
(五)“外国企业贷款”是指境外非金融机构提供的贷款,包括外商投资企业与其境外母(子)公司的债务(应付帐款除外);
(六)“发行外币债券”是指在境外金融市场上发行的,以外币表示的,构成债权债务关系的有价证券。可转换外币债券、商业票据、大额可转让存单等视同外币债券;
(七)“国际金融租赁”是指境外机构提供的融资性租赁①;
注① “融资性租赁”是指以获得租赁物所有权为目的,并且租金包含租赁物成本的一种租赁方式。
(八)“延期付款”是指90天以上的进口项下贸易融资;
(九)“补偿贸易中直接以现汇偿还的债务”是指补偿贸易项下的合同规定以外汇偿还或者经批准改为外汇偿还的债务;
(十)“其他形式的对外债务”是指境外个人、境内外资金融机构提供的外汇贷款,境内中资金融机构吸收的境外机构或者个人的外汇存款(经营离岸业务的银行吸收的境外机构或者个人的外汇存款除外),对外担保履约以及由中方实际履行偿还义务的债务。
第三条 国家外汇管理局及其分支局(以下简称外汇局)依法履行外债统计监测的职能,具体负责辖区内外债的登记监督,贷款专户和还贷专户的审批,债务偿还的核准,债务信息的采集发布和对外债资金使用情况的跟踪管理。
第四条 国家外汇管理局定期公布全国外债情况。
第五条 中国境内的机关、团体、企业、事业单位、金融机构或者其他机构(以下统称“债务人”注),应当按照本细则的规定办理外债登记、偿还手续,开立、使用外债专用帐户,并按照本细则的规定报送各种报表和资料。

第二章 外债登记
第六条 国家对外债实行登记管理制度,债务人应当按照规定办理登记手续。
委托借入的外债,由合同规定的债务人办理登记手续。
第七条 外债登记分为定期登记和逐笔登记。
国务院各部委和境内中资金融机构的外债实行定期登记。其他境内机构的外债实行逐笔登记。
债务人如需对外提供有关登记文件,其借入的外债应当逐笔登记。
第八条 定期登记的债务人应当在签订第一笔外债合同后15日内持外债合同到外汇局办理登记手续。其后,债务人应当按照新签的外债合同填写《外债签约情况表》,并于每月初5日内报送外汇局。
逐笔登记的债务人应当在外债合同签约后15日内,到外汇局办理登记手续。
第九条 实行逐笔登记的债务人应当持下列全部或者部分文件到外汇局办理登记手续:
(一)外债合同正本并附复印件,合同为外文者应当另附合同主要条款的中文译本注并加盖债务人单位印章;
(二)中资机构还应当提供国家外汇管理局同意其对外借款的批复文件或者对外借款余额控制指标文件正本并复印件;
(三)外商投资企业还应当提供《外商投资企业外汇登记证》、境内注册会计师事务所出具的验资报告等;
(四)外汇局要求的其他文件和资料。
外汇局审核上述文件和资料后,对符合规定的,核发外债登记凭证。
第十条 延期付款项下非信用证形式的贸易融资,债务人应当在货物进口后15日内,持延期付款合同、海关进口货物报关单(进口付汇核销专用联)正本、进口付汇核销单正本、商业发票正本到外汇局办理登记手续。
第十一条 延期付款项下开立90天以上远期信用证④的,开证申请人应当持进口合同、进口付汇核销单、进口付汇备案表办理开证手续。境内金融机构承兑后,开证人为境内中资金融机构的,由开证人办理定期登记手续;开证人为境内外资金融机构的,由开证申请人在承兑后15日内,持进口合同、进口付汇核销单和远期信用证到外汇局办理逐笔登记手续。
第十二条 外汇局审核第十条、第十二条规定的有效商业单据和有效凭证后,核发外债登记凭证,并在进口合同、进口货物报关单或者远期信用证上注明“已办外债登记”字样。
第十三条 外债登记凭证包括《外债登记证》、《外债签约情况表》和《外债变动反馈表》等。
外债登记凭证的格式由国家外汇管理局统一制定。其中,《外债登记证》由国家外汇管理局负责印发,《外债签约情况表》和《外债变动反馈表》由国家外汇管理局及其分局负责印发。
第十四条 已办理外债登记的债务合同如发生变化,债务人应当按照原程序办理外债变更登记。

第三章 帐户管理和信息反馈
第十五条 国家对外债资金的流入流出实行专户管理。外债专用帐户(包括贷款专户和还贷专户)原则上只能在外汇指定银行开立。境内外资银行只能为债务人开立本银行贷款项下的贷款专户和还贷专户。
第十六条 债务人开立贷款专户和还贷专户应当经外汇局批准,开户银行应当凭外汇局核发的开户通知书办理开户手续。
第十七条 贷款专户收入的外汇资金只能为登记的外债签约额;还贷专户的外汇支出应当经外汇局逐笔核准。
第十八条 债务人应当按照银行汇入、汇出凭证如实填写《外债变动反馈表》并按期报送外汇局。
《外债变动反馈表》中“新提款金额”凭开户银行进帐单或者入帐通知或者债权人的提款证明文件填写;非货币形式的外债(延期付款、补偿贸易、融资租赁等)还应当凭海关进口货物报关单(进口付汇核销专用联)正本、商业发票正本填写;还本付息数据按照汇出银行的汇款凭证填写。
第十九条 实行定期登记的债务人应当于每月初5日内报送上月《外债变动反馈表》,反映新签约债务和所有已签约债务的变动情况。无具体签约合同的短期债务(如金融机构短期境外拆借等)只报送债务变动情况。
实行逐笔登记的债务人应当在每笔债务变动后的5日内将《外债变动反馈表》和第十八条所要求的有关凭证复印件报送外汇局。
第二十条 债务人应当于每年第一季度末以前报送上年外债签约、使用、偿还情况报告和该年度的还贷资金安排计划。
第二十一条 办理外债专用帐户业务的银行应当按照外汇局的有关规定开立外债专用帐户,监督帐户收支、为债务人办理对外支付及其他业务;开户银行应当于每月初15日内向外汇局报送上月外债专用帐户的开立、注销和收支情况。

第四章 偿还审核
第二十二条 国家对外债的偿还实行审核制度。偿还金额不得超过实际借入外债本息和费用之和。没有办理登记手续的外债偿还,外汇局不予核准。
第二十三条 实行定期登记的债务人,偿还外债本息和费用时,应当凭外汇局核发的外债登记凭证和债权人还本付息通知单直接从其外汇帐户中支付或者到外汇指定银行兑付。
外汇局对实行定期登记的债务人的外债借、用、还情况进行不定期核查。
第二十四条 实行逐笔登记的债务人,偿还外债本息和费用,应当事先持外债登记凭证、外债合同、债权人还本付息通知单(还本付息通知单上应当写明偿还本息总额、计息本金额、利率、计息方法、计息天数等内容)向外汇局申请,经外汇局核准后方可从其外汇帐户中支付或者到外汇指定银行兑付。
外汇指定银行应当凭外汇局核发的《还本付息核准件》为债务人办理对外支付手续。
第二十五条 延期付款项下债务到期后,实行定期登记的债务人应当按照本细则第二十三条的规定办理偿还手续;实行逐笔登记的,债务人应当持进口合同、进口付汇核销单(进口付汇核销专用联)和外债登记凭证向外汇局申请,经外汇局核准后,方可从其外汇帐户中支付或者到外汇指定银行兑付。
外汇指定银行应当凭外汇局核发的《还本付息核准件》办理对外支付手续,不得凭延期付款项下的有效商业单据和有效凭证为债务人办理售汇或者从其外汇帐户中支付的手续。

第五章 附 则
第二十六条 债务人的外债登记凭证在债务合同执行完毕后,将自动失效。
第二十七条 开户银行应当在债务人借款使用完毕后,注销其贷款专户;在债务人偿清全部债务后,注销其还贷专户;
债务人应当在帐户注销后15日内持注销凭证向原登记部门缴销《外债登记证》。
第二十八条 遗失外债登记凭证的债务人应当在全国性报纸刊登遗失声明后方可补办登记凭证。
第二十九条 凡有下列违反本细则行为之一的,由外汇局根据《中华人民共和国外汇管理条例》及其他有关规定进行处罚。
(一)未按照规定办理外债登记手续的;
(二)未经外汇局核准,擅自对外偿还外债本息和费用的;
(三)未按照规定开立、使用、注销外债专用帐户的;
(四)未按照规定向外汇局报送《外债签约情况表》、《外债变动反馈表》及其他报表和资料的;
(五)伪造、涂改、串用外债登记凭证的;
(六)其他违反本细则的行为;
外汇指定银行未按照规定为债务人开立外债专用帐户,办理外债资金的收入和偿还手续的,由外汇局根据《中华人民共和国外汇管理条例》及其他有关规定从重处罚。
第三十条 境内外资金融机构和中资金融机构海外分支机构在境外借用的外汇资金以及境内机构使用的境内中资金融机构发放的外债转贷款和其他外汇贷款不适用本细则。
第三十一条 对外担保的登记,按照《境内机构对外担保管理办法》办理。对外担保的履约应当经外汇局核准,不办理外债登记手续。
第三十二条 国家外汇管理局各分局可以依据本《细则》制定相应的操作规程,并报国家外汇管理局备案。
第三十三条 本细则由国家外汇管理局负责解释。
第三十四条 本细则自1998年1月1日起施行。1989年11月10日国家外汇管理局发布的《外债登记实施细则》同时废止。
注② “债务人”与《中华人民共和国外汇管理条例》中的“境内机构”概念一致。
注③ “合同主要条款”包括借款人、贷款人、金额、币种、利率、期限、宽限期、其他费用、法律适用及担保条款。该中文本不需要合同双方签字。
远期信用证期限的起算由银行承兑日起算到付款日。


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死缓本质新探
——从死缓规定本身的法理逻辑矛盾谈起


内容摘要:新刑法对原刑法规定的死缓制度作了修改,进一步体现了限制死刑的积极意义。但是,死缓的本质是什么,它究竟是不是一种缓刑?本文通过对死缓制度规定在刑法第48条中本身存在的法理逻辑矛盾,重新诠释死缓是一种特殊的缓刑,并提出应将死缓制度规定到刑法“刑罚的具体运用”一节中的立法建议。
关键词:死缓 缓刑 逻辑矛盾

死缓制度简述
死缓是死刑缓期执行的简称,指的是对于应当判处死刑的犯罪分子,如果不是必须立即执行的,可以判处死刑同时宣告缓期2年执行。根据刑法第48条第1款规定,适用死缓的条件是:(1)罪犯应当判处死刑。(2)不是必须立即执行。根据刑法第50条的规定,被判处死缓的犯罪分子,在死缓期间或者期满之后,有三种处理结果:(1)在死刑缓期执行期间,如果没有故意犯罪,2年期满以后,减为无期徒刑。(2)如果确有重大立功表现,2年期满以后,减为15年以上20年以下有期徒刑。(3)如果故意犯罪,查证属实的,由最高人民法院核准,执行死刑。
作为我国一项独特的死刑执行制度,死缓制度最初是作为我党的一项刑事政策发端于1951年新中国成立之初的镇压反革命运动的高潮中,适用对象是没有血债、民愤不大和损害国家利益未达到最严重程度,而又罪该处死的反革命分子。后来在党中央总结实施死缓政策成功经验的基础上,死缓作为一项刑罚制度被正式规定在国家法令中,开始适用于罪该处死,但有悔改表现的严重的贪污、盗窃犯罪分子,并最终被1979年刑法典和1997年刑法典所确认并发展。
从最初的一项政策到被写进基本法律,死缓制度的良性功能得到了充分的肯定。因而,长期以来,死缓制度都被视为我国贯彻“少杀慎杀”政策的重要举措。马克昌先生总结死缓制度的作用主要体现在:(1)死缓是我们党和国家的“少杀慎杀”政策的体现,是限制死刑执行的有力措施。它严格地控制了被执行死刑的人数,使因犯罪被处死的人数减少到最低程度。(2)死缓有利于集中力量打击最严重的犯罪分子,分化犯罪分子,是贯彻罪、责、刑相适应原则的刑罚制度。(3)死缓鼓励罪犯悔罪自新,有利于死缓罪犯加强改造,争取成为自食其力,有益社会的新人。(4)死缓符合世界限制适用死刑的趋势, 表现了我国刑罚的特点,在国际上产生了良好的影响。[1]
尽管如此,深入到刑法学和刑罚学理论的实质,我们便会发现,死缓制度本身在法理逻辑方面的矛盾则清晰地凸显出来,死缓制度本质属性仍需明晰地确认。
死缓与死刑的法理关系
死刑,又称生命刑,是指刑法规定的剥夺犯罪分子生命的刑罚,是最为严厉的一种刑罚方法,而死缓普遍被认为是死刑的一种执行制度。刑法第四十八条规定:“死刑只使用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子,如果不是必须立即执行的,可以判处死刑同时宣告缓期2年执行。”可以看出,死刑是上位阶概念,死缓是死刑的下位阶概念。很显然,死缓是必须依附于死刑而存在的,作为上位阶概念的死刑当然能囊括下位阶概念死缓的本质与特性。同样地,作为下位阶概念的死缓通常情况下的表现应与其上位阶概念死刑的内涵保持一致。对设置死缓其限制死刑、体现人道主义的立法宗旨是理所当然应该肯定的,但是,一个值得深思的问题是,此种设置在某种程度上使死缓完全丧失了其所依附的母刑——死刑的性质和特征。因为,死缓制度实际上成了死刑一般情况下不执行状态。[2]一方面,死缓因为其“缓而不死”的现状成了一些罪该处死的犯罪分子的救命稻草。因为,在司法实践中,被判处死刑缓期两年执行的,“2年期满以后,百分之九十九点九都得到了减刑。真正抗拒改造被执行死刑是极个别的。”[3] 从理论上讲,一个被判处死缓的罪犯,通过减刑、假释等程序,最低只需服刑满12年,就可能出狱。这还不排除个别罪犯,通过不正当的手段,服刑不满12年就能出狱的现象。绰号叫“虎豹”的大连黑社会老大邹显卫被判死缓后,通过各种手段弄了个保外就医,最后又造成血案的教训是不容忘记的;另一方面,在司法实践中,这一制度严重地被畸形运用,事实上被作为死刑和无期徒刑之间的又一种刑罚方法来适用,对于审理一些罪该处死又存有疑点案件的法官的挡箭牌,给自己留有后路可退。辽宁营口水泥厂职工李化伟,曾因故意杀人罪被判处死缓。李被指控杀害身怀六甲的妻子,手段残忍,情节恶劣,社会影响很大。之所以要缓,据判决法院的主管副院长说:“这个案子还有‘翘脚’的地方”,即指还有未查清或未落实的问题。云南昆明市戒毒所警员杜培武,也曾因故意杀人罪被判处死缓。被害者系当地公安人员,一为副局长,一为女警员,案件震惊全省。此种杀人凶手,之所以被“缓”,据报道,是因为终审法院认为此案扑朔迷离,疑点难释。[4] 死刑和死缓本身规定的不衔接很大程度上造成有悖法律公正现象的产生,因此,从立法上梳清死缓的实质就显得十分必要。
另外,通过对刑法总则“刑罚”一章进行体系分析,可以看出,正因为死缓制度被规定于刑法总则“刑罚”一章中,死缓才显得名不副实。按照体系解释法律的方法理论来讲,法律是由许多概念、原则、制度所构成的,但这许多概念、原则、制度绝不是任意的、杂乱无章的堆砌,而是依一定的逻辑关系构成的完整体系,各个法律条文在法律上的位置及其与前后相关条文之间,均有某种逻辑关系存在。法律内部的编、章、节、条、项也都存有一定的逻辑关系。这种逻辑关系就是我们解释法律条文的根据。因此,我们在分析、解释某个法律条文时,不能不考虑该条文在法律上的位置及其与前后相关条文之间的逻辑关系。[5]通过刑法总则第三章第一节的规定可以明确知道,死缓并不是独立的刑种。而刑法总则“刑罚”一章共有8节,死缓被规定于第五节“死刑”中,其前四节后三节都是有关刑罚种类规定的,而死缓又不是刑种的一类,它仅仅是死刑的一种执行制度,这又是理论界早已达成的共识。可见,刑法第四十八条对死缓的规定在某种层面上讲,实际上造成了死缓制度与死刑在法理逻辑上的矛盾以及实践中死缓制度的名与实的分离,所以,我们在肯定死缓在限制死刑并最终成为废除死刑的过渡的同时,不能不怀疑这一制度设置于此的合理性。
死缓是一种缓刑
死缓是不是一种缓刑?这个问题,从20世纪50年代死缓制度创立开始,理论界的争论一直都很激烈。在讨论这个问题前,让我们来看一下究竟什么是缓刑。
一般认为,缓刑渊源于英国十四、五世纪普通法中的“恩赐牧师”和“具结保释”制度。“恩赐牧师”是指中世纪教会法庭对犯罪的牧师、神职人员在某种情况下给予免予受审和惩罚的恩遇。“具结保释”则指为了不致被告在审判前受过长时间的羁押,由被告人或第三人作出随时到庭受审的保证而予以释放。上述两种制度虽然与现代意义的环行制度仍有本质上的差别,但因为他们毕竟包含了与缓刑制度相类似的因素,因而被认为是缓刑的前身。现代缓刑制度的诞生要归功于被誉为“现代缓刑之父”的美国人约翰•奥古斯塔的缓刑实践。1841年,为救助一名酗酒犯,在法院的同意下,奥古斯塔得以为这名酗酒犯保释,并帮助他在狱外改过自新并取得成功。此后,他持续了18年这种工作,收到了令人信服的功效,并最终导致了1870年最先被适用的现代意义的缓刑制度——波士顿《缓刑法》的诞生,当时该法规定只适用于少年犯罪。1878年,美国马萨诸塞州颁布了《保护观察法》,把缓刑制度的适用对象由少年犯扩大到一般罪犯。1889年在布鲁塞尔国际刑法学会议上,正式通过决议,将缓刑作为适用于一切犯罪的刑罚制度予以推广。时至今日,缓刑已成为世界性的刑罚制度。
由于各国缓刑措施产生的时代背景和本国政治、经济、文化等状况的不同,各国缓刑的历史沿革都有其特定的内容和特点,因而缓刑制度有两类,即暂缓宣告制和暂缓执行制。暂缓宣告制指对于特定的犯罪人判处有罪,但暂缓宣告,经过一定期间的保护管束考验,如果没有发生取消缓刑的特定事由,则不再作有罪宣告;但如果在上述期间内,犯罪人有犯他罪或违反缓刑宣告条件时,前后各罪一并宣告执行。暂缓执行制则指对于特定犯罪人,作有罪宣告,但暂缓执行所判刑罚,经过一定期间的保护管束考验,如果没有发生取消缓刑的特定事由,则不再执行原判刑罚;但如果在该期间内重新犯罪或违反缓刑执行条件时,则根据具体情况撤消缓刑执行刑罚或与前罪并罚。
我们通常所说的缓刑指的就是暂缓执行之缓刑,即对于被判处一定刑罚的犯罪分子,在一定期限内附条件不执行原判刑罚的一种刑罚制度。其特点是在判刑的同时宣告暂不执行,但在一定时间内保留执行的可能性。如果遵守一定条件,一定期限以后原判刑罚就不再执行;如果违反一定条件原判刑罚仍须执行。这是缓刑最本质的特性,也是本文立论的关于缓刑概念的基点所在。
现在,让我们回到关于死缓是不是一种缓刑的争论上来。以高铭暄教授为代表的一种观点认为,死缓不是一种缓刑。论者主要从死缓与缓刑两者的不同之处进行论证:(1)适用的对象不同;(2)考验场所不同;(3)考验的期限不同;(4)法律的后果不同;(5)执行原判刑罚的条件不同;(6)两者要解决的问题不同;(7)判处机关不同;(8)附加刑适用不同。[6]基于上述死缓与缓刑的各种区别,他们认为死缓与缓刑在性质上是截然不同的。
正如前文所提,主张死缓不是一种缓刑的一方主要是立足于死缓与缓刑诸多所谓的不同之处。孰不知正因为从二者的区别出发,才显得其理由是多么的立不住脚。仔细推敲,其区别都是表象的,而非本质的不同。很显然,诸位学者并没有从缓刑的实质特征出发定义缓刑制度,而是对其作了限缩解释,单指我国刑法第七十二条规定的“对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子,根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现,适用缓刑确实不致再危害社会的,可以宣告缓刑”。从已有的规定死缓不太合乎逻辑的刑法条文出发,当然得出的答案是如此了。如果这样,那么反其道而行之,同样立足于对缓刑的限缩解释,来比较一下死缓和缓刑在某些本质上的相似之处,我们也可发现:(1)二者都是先不执行原宣告的刑罚,尽管在刑种和刑罚程度上有所差异,但却不是根本区别。这也是缓刑的一个本质属性。(2)二者都设定了一定的考验期和条件,固然,对死缓犯的考验期限,依照刑法规定为2年,且固定不变;而缓刑则视原判刑罚是有期徒刑或拘役而有所不同,且有最上限和最下限,二者似是有所不同。但是仔细衡量,这其实并非二者的本质区别,因为从刑法第七十三条可知,缓刑的考验期在某种程度上也是法定且相对固定的。(3)二者在考验期内都保留着原判刑罚执行的可能性。(4)二者的适用对象其实是相同的,都是不同程度地触犯了我国现行刑法而已被宣判一定刑罚的犯罪分子。(5)同样,被判处有期徒刑缓刑的犯罪分子如果同时被并处了附加刑,附加刑也仍是要执行的,而不会因为缓刑而免除。等等。所以,所谓“适用的对象不同”、“考验场所不同”等理由皆因为其立论基础的偏颇而使得其结论自然是难以成立。缓刑制度是刑罚运用过程中的一项制度,因而离不开具体刑种的适用,不同的刑种由于本身就具有各不相同的内在要求,在适用缓刑时也就必然要呈现出不同的外在特点。这不仅是刑罚学本身发展的结果,更是刑事执行实践的结果。
到此,笔者的态度已经非常明确了,即认为死缓也是一种缓刑。我们先从死缓制度有关历史文件及其立法原意着手。1952年3月政务院公布的《中央节约检查委员会关于处理贪污浪费及克服官僚主义错误的若干规定》规定:“第二,对贪污分子的处理办法:三、刑事处分……及死刑,均得按情节轻重,宣告缓刑。”同年4月中央人民政府公布的《中华人民共和国惩治贪污条例》第5条规定:“犯贪污罪而有下列情形之一者,得从轻或减轻处刑,或缓刑……”而该条例第3条规定:“对于贪污犯最高处分,可以判处死刑。”可见,第5条所规定的“缓刑”是包括死刑在内的。1952年4月彭真同志在《关于中华人民共和国惩治贪污条例草案的说明》中也指出过:“关于死刑、无期徒刑和有期徒刑,均得酌情予以缓刑。缓刑主要适用于坦白悔改或有立功表现的犯人。”从有关死缓制度形成的历史文件中可以看出,死缓当时是作为一种缓刑而被立法者采纳的。1951年10月18日中央法制委员会《关于判处死刑缓期执行的反革命罪犯案件中释义的解释》规定,死缓的处理原则和审核程序是:(1)判处死刑缓气二年执行的反革命罪犯,经过劳动改造,缓期满二年后……如果改造得好,确有具体表现,则“改判”无期徒刑,如果将来改造得更好,第二步还可以再减刑;1953年1月9日政务院在一批批复中指出,对于判处死刑缓期二年执行的反革命罪犯,(1)确有悔改的具体事实表现者,可改判无期徒刑,或十年以上有期徒刑。(2)尚无悔改的具体事实表现,但也无拒绝改造的具体事实表现者,可改判无期徒刑,或十五年有期徒刑。(3)坚持反动立场,拒绝改造,有具体事实表现者,应依照具体情节按原判处以死刑,再缓期一年执行,或立即执行。(4)凡在缓刑期间仍进行反革命活动有据者,应不待其缓刑期满,即按原判处以死刑立即执行。而1958年5月29日最高人民法院的通知规定:(2)在缓刑期间抗拒改造或另犯新罪,需要改处死刑立即执行时,高级人民法院仍然要报送最高人民法院复核。这些规定都从最大程度上对最终实际执行死刑进行了限制,可以看出,在当时立法者眼里,死缓基本上是一种免除了执行的死刑宣告刑而已。在笔者看来,之所以会有这样的认识,是因为受了前苏联刑法学理论的影响。前苏联刑法学界关于缓刑的法律性质比较一致的观点是,缓刑是免刑的一种特殊形式,它又与其他形式的免刑有一定区别,是有条件地免除刑罚或免服剥夺自由的刑罚。[7]这无疑可以成为最初的死缓制度本来就是作为一种缓刑而反映在我国的刑罚设置中的佐证。
当然,我们认为死缓是一种缓刑,并不是一定要把缓刑和死缓绝对地等同起来,说缓刑就是专指死缓,其次,并不是说如果死缓就是一种缓刑的话就一定要和现行的普通缓刑制度对等,这是不可能的,也是十分没有必要的。二者尽管都是缓刑制度的不同门类,但总是会有所差别的,而这种差别主要是由于所适用的刑种不同而产生的,并非是两种缓刑的本质属性不同。前文曾提及,通常所说的缓刑其实是指缓刑中的暂缓执行制度,即有条件地暂不执行原判刑罚,但保留执行原判刑罚的可能性;而死缓也是有条件地暂不执行死刑,但仍保留执行死刑的可能性。这种相同是本质上的相同,当然都是缓刑制度的实质。所以说,在死缓是有条件地暂不执行死刑这一点上,它与通常的缓刑是有条件地暂不执行原判刑罚是相同的。更为重要的一点是,“缓刑制度应该是刑法学中刑罚适用论部分的一个基本概念,它并不依附于3年以下有期徒刑和拘役的适用而存在,它是相对独立的属概念;死缓与有期徒刑、拘役的缓刑同属于缓刑制度的一部分内容。随着刑罚学的理论与实践的不断发展,将来还可能出现其他刑种的缓刑内容。”[8]
死缓的立法建议
早在死缓制度确立之初,个别学者就已经对死缓制度的立法作过探讨。卢蔚乾先生曾撰文指出:“死刑的缓刑也是属于缓刑之一种。”“死缓并不是一种刑名,而是对于判处死刑的缓期执行的一种方法,不必规定在刑种的死刑里,应该规定在缓刑那一节里。换句话说,就是将缓刑分作两种:(一)死刑的缓刑,(二)普通的缓刑,同在一节内分别规定。” [9]令卢蔚乾先生遗憾的是,无论是1979年刑法还是1997年刑法,死缓依然被规定在死刑一节中。然而,死缓既然是一种特殊的缓刑制度,那么,有关死缓制度被规定在刑法总则第三章“刑罚”中,尤其是规定在刑种的死刑里,显然是不科学的;并且,作为刑罚的一种特殊执行制度的具体适用程序被规定于第五十条、五十一条也是不合理的。因此,对现行刑法做一定程度上的修正是十分必要的。
鉴于笔者的学识及对死缓制度的理解,在此拟作如下建议:
(1)将刑法第四十八条改为(第1款)“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”;(第2款)“死刑除依法由最高人民法院判决的以外,都应当报请最高人民法院核准”;
(2)将刑法第四十八条原第1款的后半部分和第2款的后半部分拿出来单独成条,修改为(第1款)“对于应当判处死刑的犯罪分子,如果不是必须立即执行的,可以判处死刑同时宣告缓期2年执行”;(第2款)“死刑缓期执行的,可以由高级人民法院判决或者核准”后,规定到“缓刑”一节中,作为特殊缓刑即死刑缓刑存在;
(3)刑法第五十条、第五十一条关于死缓后处理问题被规定在“刑罚”一章是明显缺乏操作性的,因此必须还将这二条移至“减刑”一节,与死缓制度共处于“刑罚的具体运用”一章,只有这样才能保持死缓这一刑罚制度的严整性。
当然,笔者仅仅从力所能及的方面,粗略地提出死缓制度的有关立法完善,随着刑法学和刑罚学在实践中的进一步发展,必定会出现一些新的问题,在实践中完善死缓制度本身将是有志于这一领域研究的学人的职责所在。
结束语
本文并不是要否定死缓制度已经体现的限制死刑的立法善意,而是从另外一个角度阐释死缓制度,进而揭示出死缓制度的真实本质,以达到更加科学地认识死缓,运用死缓的目的。当今世界对于死刑这一最严厉的刑罚,多数是持限制和减少适用态度的。而当前我国也正向废除死刑迈进,因此,科学地认识和运用死缓这一我国独创的死刑执行制度,在实践中减少死刑立即执行的情况,逐步增加死缓的适用,由此过渡到死刑的名存实亡,直至最终消灭,是有可能的。这也是我国死缓制度的魅力所在。


注释:

[1] 马克昌:《论死刑缓期执行》,载《中国法学》1999年第2期
[2] 傅义、周林:《死缓制度的法理探疑》,载《当代法学》2002年第1期
[3] 高铭暄主编:《中国刑法学》,中国人民大学出版社1989年版,第255页
[4] 冯日乾:《“缓”解》,载《中国青年报》2001年10月6日
[5] 梁慧星:《裁判的方法》,法律出版社2003年版,第89页
[6] 高铭暄主编:《刑法学原理》(第三卷),中国人民大学出版社1994年版,第547页;余淦才:《论“死缓”》,载《安徽大学学报》(社哲版)1986年第4期;勾承力:《死刑缓期执行与一般缓刑的区别》,载《中国法制报》1982年9月3日;何毓庚:《死缓和缓刑》,载《光明日报》1981年5月29日
[7] 参见缪树权:《缓刑制度的理论与实践》,载《烟台大学学报》(哲学社会科学版)1995年第1期
[8] 王忠毅:《我国死缓制度的法律性质初探》,载《法学研究》1991年第5期
[9] 卢蔚乾:《死刑的缓刑问题》,载《政法研究》1956年第6期
A New Probe into the Nature of the Stay of Execution ¬¬
——From the Jurisprudence Logical Contradiction in the Institution Itself
Yang-Yong
(Law School of XiangTan University,HuNan 411105)

韶关市中心镇规划建设管理暂行办法

广东省韶关市人民政府


颁发《韶关市中心镇规划建设管理暂行办法》的通知(韶府[2002]126号)



各县、市、区人民政府,市府直属有关单位:
现将《韶关市中心镇规划建设管理暂行办法》发给你们,请
认真按照执行。


韶关市人民政府
二○○二年九月二十三日


韶关市中心镇规划建设管理暂行办法

第一章 总 则
第一条 为了规范本市中心镇的规划建设和管理,改善中心镇生产和生活环境,促进农村经济和社会发展,根据《中华人民共和国城市规划法》、《中华人民共和国建筑法》和其他有关法律、法规,结合本市实际情况,制定本办法。
第二条 本市行政区域范围内、经省、市批准的中心镇的规划、建设、管理等活动,适用本办法。
第三条 中心镇建设必须按照全面规划、正确引导、依靠群众、因地制宜、逐步建设的方针,实现经济效益、社会效益和环境效益的统一。
第四条 市规划、建设行政主管部门负责本办法的组织实施 县(市)规划、建设行政主管部门在其职责范围内负责本辖区的中心镇规划建设管理工作。
中心镇人民政府在其职责范围内负责辖区的规划建设管理、基础设施和公共设施的配套与维护工作。
第五条 各级人民政府有关行政管理部门在各自的职责范围内,做好中心镇建设管理工作。

第二章 规划管理
第六条 中心镇规划是建设的依据,所有中心镇都必须制定中心镇规划。
编制中心镇规划应分总体规划和详细规划两个阶段进行。在编制总体规划前,根据实际需要,可编制总体规划纲要。总体规划和详细规划必须明确规定强制性内容。
第七条 中心镇总体规划应包括:中心镇的性质、发展目标和发展规模,主要建设标准和定额指标,建设用地布局、功能分区和各项建设的总体部署,综合交通体系和河湖、绿地系统,环境保护目标及生产设施,各项专业规划、近期建设规划等内容。
中心镇总体规划的期限一般为二十年,近期建设规划期限一般为五年。
各项专业规划由有关专业部门提出,综合纳入总体规划。
第八条 中心镇规划区内成片开发的区域和主要街道,必须编制详细规划。对将来需要改造的旧城区,近期应编制控制性详细规划,以有效控制其平面布局、建设容量和风貌特色。
详细规划应包括:规划地段各项建设的具体用地范围、建筑密度和高度等控制指标,总平面布置,工程管线综合规划和竖向规划。
第九条 县级人民政府负责组织编制所在地中心镇的总体规划,经同级人民代表大会审查同意,报市人民政府批准后实施。其它中心镇的总体规划,由镇人民政府负责组织编制,经同级人民代表大会审查同意,报市人民政府批准后实施。
第十条 编制中心镇规划,应委托具有相应资质等级的城市规划设计单位编制,并应征得与规划审批权相对应的城市规划主管部门的同意。
第十一条 任何单位和个人都不得擅自修改或变更已经批准的中心镇总体规划和详细规划的强制性内容。
强制性内容确需修改的,必须对修改的必要性进行论证并提出专题报告,经上级政府认定后方可编制修改方案,修改后的总体规划和详细规划,必须按规定的程序重新审批。
修改非强制性内容,由规划编制单位对规划的实施情况进行总结,提出修改的技术依据,并报原审批机关备案。

第三章 设计与施工管理
第十二条 中心镇各项建设必须符合土地利用总体规划和中心镇建设规划,依法取得建设用地规划许可证、土地使用证和建设工程规划许可证。
第十三条 2层以上(含2层)和跨度超过6米的单层房屋建筑,烟囱、水塔、水池等构筑物,由村、镇统筹安排建设的道路、桥梁、给排水、环境卫生等基础设施的新建、扩建、改建,建设单位和个人必须委托具有相应资质等级的勘察设计单位进行勘察设计。
前款以外的建设工程,应由具有建筑结构专业技术员职称以上的人员,按照建设工程设计规范和标准进行设计。
第十四条 建设工程的设计必须符合国家和地方的建筑标准、设计规范,符合消防、环境保护、防雷、抗震设防、环境卫生、卫生防疫、劳动保护等有关规定。
第十五条 本规定第十三条第一款规定建设工程项目的施工图,建设单位和个人应当报送县级建设行政主管部门,由受理的建设行政主管部门委托有相应施工图审查资格的审查机构进行审查。
审查机构应当在建设部门规定的时限内完成审查工作。
未经审经批准的施工图,不得使用。
第十六条 3层以上(含3层)和跨度超过6米的房屋建筑,烟囱、水塔、水池等构筑物,由村、镇统筹安排建设的道路、桥梁、给排水、环境卫生等基础设施的新建、扩建、改建,必须由具有相应资质的施工单位承担施工任务。
前款以外的建设工程,可以由具有相应上岗证的建筑工匠承担。
建筑工匠应当持有所在地建设行政主管部门核发的建筑工匠资格证书,并经项目所在地的镇人民政府登记后,方可承接施工任务。
禁止无证和越级施工。
第十七条 施工单位和建筑工匠应当按照有关施工规范、规程和技术标准进行施工,使用符合工程质量要求的建筑材料、建筑构配件和设备,保证工程质量和安全。
施工单位、建筑工匠应当按照已审查批准的施工图施工,任何单位和个人不得擅自修改。确需修改的,应当经原设计单位或设计者同意,并出具变更设计书面通知。涉及基础、承重结构等主要内容修改的,必须按原审批程序报请原批准机关,由原批准机关委托审查机构审查批准。
第十八条 总投资额30万元以下或者建筑面积300平方米以下建设工程开工前,建设单位或个人必须将该建设工程的用地和规划批准文件、工程的规模、承建单位或者建筑工匠、拟完工的时间等情况,报镇人民政府备案。
第十九条 总投资额30万元以上或者建筑面积300平方米以上的建设工程开工前,建设单位或个人应当向县级建设行政主管部门中请领取建设工程施工许可证。
申请领取施工许可证,应当具备下列条件,并提供相应的证明文件
(一)已经办理该建设工程用地批准手续。
(二)已经取得建设工程规划许可证。
(三)施工场地已经基本具备施工条件,需要拆迁的,其拆迁进度符合施工要求。
(四)已经依法确定施工单位。
(五)已有满足施工需要的施工图纸及技术资料,施工图设计文件已按规定进行审查。
(六)有保证工程质量和安全的具体措施。
(七)按照规定应该委托监理的工程已委托监理。
(八)建设资金已经依法落实。
(九)法律、行政法规规定的其他条件。
建设行政主管部门应当自受理申请之日起15个工作日内,对符合条件的,核发建设工程施工许可证,对不符合条件的,告知不予核发的理由。第二十条 建设单位或者个人应当自领取施工许可证之日起3个月内开工。因故不能开工的,可以在期满之前向发证机关申请延期,并说明理由;延期不得超过两次,每次不得超过3个月。既不开工又未申请延期的,或者超过延期次数和时限的,建设工程施工许可证自行废止。
第二十一条 建设行政主管部门及其委托的建设工程质量安全监督机构,对施工质量和安全进行监督检查时,被检查者应当如实提供情况和资料。
第二十二条 本规定第十九条第一款规定的建设工程项目竣工后,建设单位或者个人应当组织设计、施工和监理单位或者个人进行验收。
建设工程竣工验收应当具备下列条件:
(一)完成建设工程设计和合同约定的各项内容。
(二)有完整的图纸和工程技术经济资料。
(三)有使用合法建筑材料、建筑构配件和设备的凭证。
(四)有承建单位或者个人签署的工程保修书。
(五)法律、法规规定应当由规划、公安消防、环境保护等部门出具的认可文件或者准许使用文件。
涉及社会公共利益和公共安全的建设工程,还应当有勘察、设计、施工、监理等单位签署的质量合格文件。
未经验收和验收不合格的建设工程项目,不得交付使用。
第二十三条 建设单位或个人应当自建设工程验收合格之日起15日内,将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防、环境保护等专业部门出具的认可文件或者准许使用文件,报审查该项目施工图的建设行政主管部门备案。
第二十四条 建设行政主管部门和镇人民政府不得超越权限和违反法定程序审批建设工程。超越权限和违反法定程序审批的,其批准文件无效。
第二十五条 建设行政主管部门应当建立健全竣工备案资料的存档和保管。
第四章 配套设施与管理
第二十六条 中心镇新区建设和旧区改建时,必须统筹配套建设相应基础设施和公共设施。
第二十七条 中心镇人民政府每年应在本级财政中安排一定资金,用于基础设施、公共设施的建设和维护。
第二十八条 中心镇人民政府可以根据“谁投资谁受益”的原则,鼓励有关单位、个人投资建设和改造道路、园林绿化、供气、供水、排水、生活垃圾收运、处理、公共厕所等基础设施和公共设施。
第二十九条 新村开发和旧村改造时,应当配套建设公共厕所、生活垃圾转运站、果皮箱等环境卫生设施,所需经费纳入建设项目总投资。
第三十条 新建和改造的中心镇公共厕所,应当符合国家二类水冲式标准,公共厕所和单位、个人新建独立房屋的厕所,必须建有三格化粪池。
第三十一条 中心镇的绿化、道路、厕所等公共设施和环境的维护与保洁,生活垃圾的收集、运输和处理,公共水域的保洁,由镇行政管理部门组织专业队伍或者委托有资质的专业服务公司负责。集贸市场、车站、码头、停车场、饮食、娱乐场所的环境卫生保洁工作,由其业主或者经营单位负责。生活垃圾应当运送到县(市)、镇政府指定的处理场所进行集中处理。
第三十二条 中心镇人民政府应当采取措施,保护饮用水源,加强供水管理,水质应达到国家规定的生活饮用水卫生标准,有条件的地方可以集中供水。
第五章 镇容镇貌管理
第三十三条 中心镇人民政府应当加强镇容镇貌管理,努力创造和保持优美、整洁的环境。第三十四条 任何单位和个人必须遵守下列规定:
(一)不得随意抛撒杂物和倾倒垃圾、粪便、污水。
(二)自设容器盛装生活垃圾,并按当地规定的时间、地点、方式清除。
(三)建筑材料、余泥渣土、柴草及其他杂物应在指定的地点堆放,不得乱堆乱放。
(四)临街房屋的阳台扩栏上不得悬挂杂物,杂物摆放高度不得超过阳台扩栏高度。
(五)设置围墙的,应采用绿篱、花坛、栅栏等通透形式。
(六)按要求在房前屋后、街道两侧及公共场地种植花草树木,美化环境。不得损坏公共绿地和擅自砍伐树木。
(七)自觉维护道路,爱护公共设施。不得侵占、损坏和擅自拆除军事、防汛、邮电、通信、电力、供水、排水、园林绿化、环境卫生、铁路、输油(气)管道、道路等设施。
(八)不得擅自设置门面招牌和户外广告。招牌广告要与周边环境相协调,采用现代材料和工艺制作,并报相关部门批准。
(九)中心镇区范围内,不得放养禽畜。
第三十五条 建筑物阳台、外走廊上设置防盗网的,不得超出外墙。窗户的防盗网应当安装在窗户内侧,并设置供人员安全疏散的活动口。
第三十六条 任何单位和个人不得擅自在街道、广场、市场、车站等公共场所,修建临时建筑物、构筑物和其它设施。
第三十七条 新建、改建、扩建建设工程,必须实行围挡作业,遵守环境保护的有关法律、法规,做好环境污染的防治。
第三十八条 任何单位和个人不得破坏和损坏村镇内经县级以上人民政府或有关行政主管部门认定的文物古迹、古树名木、风景名胜。
第六章 法律责任
第三十九条 未取得建设用地规划许可证而占用土地的,占用的土地由县级以上人民政府责令退回。已建设的建筑物、构筑物等,由城市规划行政主管部门限期拆除。改变建设用地规划许可证核准的用地范围者,由县级以上城市规划行政主管部门责令限期改正。
第四十条 未取得建设工程规划许可证或违反许可证的规定进行建设,严重影响城市规划又不能采取改正措施的,由城市规划行政主管部门责令其停止建设,限期拆除违法建筑。影响城市规划,尚可采取改正措施的,责令其停止建设、限期改正,并处以罚款;不影响城市规划的,责领其补办手续,并处罚款。
建设工程经验收合格投入使用后,未经原批准机关批准,擅自改变使用性质和建筑面貌的,由城市规划行政主管部门责令其限期改正,并处罚款。
以上各项罚款的数额为单项工程土建造价的百分之五至百分之十五。
第四十一条 无证、挂靠或者超越资质等级进行设计和施工的,依照有关法律、法规、规章的规定处理。违反施工图审查管理规定的,由建设行政主管部门责令其补办手续,并按<中华人民共和国建设工程质量管理条例》的规定对建设单位或者个人进行处罚。
第四十二条 违反本办法第三十四条、第三十五条、第三十六条规定的,依照有关法律、法规、规章的规定处理。
第四十三条 违反本办法第二十四条规定的,由所在单位或者上级主管部门对直接责任人员和有关责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究其刑事责任。
第四十四条 本办法自2002年10月1日起施行。