台州市区经济适用住房管理办法(试行)

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台州市区经济适用住房管理办法(试行)

浙江省台州市人民政府


台州市人民政府文件

台政发〔2008〕17号

关于印发台州市区经济适用住房管理办法(试行)的通知

各县(市、区)人民政府,市政府直属各单位:
《台州市区经济适用住房管理办法(试行)》已经市政府第15次常务会议讨论通过,现印发给你们,请遵照执行。



二○○八年三月十九日



台州市区经济适用住房管理办法(试行)

第一章 总 则
第一条 为保障城市低收入家庭的基本住房需求,改进和规范经济适用住房制度,加快推进住房保障体系建设,根据《国务院关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见》(国发〔2007〕24号)、《浙江省人民政府关于加快解决城市低收入家庭住房困难的实施意见》(浙政发〔2007〕57号)、建设部等七部委《关于印发经济适用住房管理办法的通知》(建住房〔2007〕258号)和《浙江省经济适用住房管理办法》(浙江省人民政府令第191号)的规定,结合本市实际,制定本办法。
第二条 本办法所称的经济适用住房,是指政府提供优惠政策,限定建设标准、套型面积、供应对象和销售价格,面向城市低收入住房困难家庭供应,具有保障性质、购房人拥有有限产权的政策性住房。
第三条 本市区范围内经济适用住房的建设、供应、使用、交易和监督管理,适用本办法。
第四条 椒江区、黄岩区、路桥区人民政府负责本行政区域内经济适用住房的组织、领导和实施工作。
市级机关、事业单位和市级直属国有企业的经济适用住房,由市建设行政主管部门和台州经济开发区管委会负责。
第五条 市建设行政主管部门是全市经济适用住房的主管部门,负责指导和监督全市经济适用住房工作。各区建设行政主管部门是本区经济适用住房的主管部门,负责本行政区域内经济适用住房的管理和实施。
市、区两级发改(价格)、监察、财政、国土、税务及金融管理等部门根据职责分工,负责经济适用住房有关工作。
第六条 建设行政主管部门在编制住房保障规划及年度计划时,要明确经济适用住房建设规模、项目布局和用地安排等内容,及时向社会公布。
第二章 优惠和支持政策
第七条 经济适用住房建设用地一般以划拨方式供应,纳入本市区年度土地供应计划,在土地供应计划中优先安排,并在申报年度用地指标时单独列出,保证供应。
第八条 经济适用住房建设项目免收各种行政事业性收费和政府性基金。经济适用住房项目规划红线外的基础设施建设费用,由政府负担。经济适用住房建设单位可以以在建项目作抵押向商业银行申请住房开发贷款,贷款资金专项用于该经济适用住房项目建设。
第九条 购买经济适用住房的个人向商业银行申请贷款,除符合《个人住房贷款管理办法》规定外,还应当出具建设行政主管部门准予购房的核准通知。购买经济适用住房可提取个人住房公积金和优先办理住房公积金贷款。经济适用住房的贷款利率按有关规定执行。
第十条 经济适用住房的建设和供应要严格执行国家规定的各项税费优惠政策。
第十一条 严禁以经济适用住房名义取得划拨土地后,以补交土地出让金等方式,变相进行商品房开发。
第三章 建设管理
第十二条 经济适用住房要统筹规划、合理布局、配套建设,充分考虑经济适用住房购买对象居住、就业的便利以及对交通等基础设施条件的要求,合理安排区位布局。
第十三条 经济适用住房应当采取在普通商品住宅项目中相对集中配建(以下称“配建法”)与集中单独建设相结合的方式,以“配建法”建设为主。采取“配建法”建设的,应在用地规划和土地出让条件中明确规定配建比例,建成后由政府收回或回购。
政府收回或回购的经济适用住房,在销售前应作为国有资产进行管理,政府向经济适用住房申购对象销售的经济适用住房,其建设用地性质为行政划拨。
第十四条 采取“配建法”建设的经济适用住房,其建设程序如下:
(一)政府根据经济适用住房需求情况编制三年经济适用住房建设规划和年度建设计划,并将年度计划下达给相关职能部门。
年度计划应明确各类经济适用住房建设总套数、总建筑面积、套型比例、回购价格、每个开发地块的回购比例控制幅度等指标。
(二)规划部门在核发普通商品住宅项目规划选址意见书和规划要求时,要会同住房保障部门明确该地块经济适用住房建设指标:包括经济适用住房总套数(含要求无障碍套数)、总建筑面积、套型比例、布局、设备配置标准、物业服务费减免办法及标准、物业维修资金缴纳、物业保修金缴纳、回购价格和房款支付方式以及建成后的移交等,并列入规划条件。
(三)国土资源部门在编制出让用地招标、拍卖、挂牌出让方案时,应按规划部门的规划条件,将经济适用住房建设指标列入招标、拍卖、挂牌公告和国有土地出让合同。
(四)取得国有土地的房地产开发企业,应与当地住房保障部门,根据国有土地出让合同和规划条件,签订具体的回购协议。
(五)房地产开发企业按土地出让合同和规划条件建设经济适用住房。经济适用住房与该地块商品房的建设标准必须相同(室内装修除外),同步设计、同步施工、同步验收、同步交付。
(六)经验收合格的经济适用住房,由住房保障部门与房地产开发企业办理交接手续。
第十五条 “配建法”建设经济适用住房的回购价格,可参照集中单独建设的经济适用住房价格确定原则确定,一般应包括土地征收(征用)成本、建筑安装成本、配套设施设备成本、场地环境绿化成本及开发管理成本和利润等,也可采取“零”价格回购,具体由同级人民政府确定。
第十六条 经济适用住房建设资金在经济适用住房专项资金中列支。采取“配建法”建设经济适用住房后,按国家政策规定,行政划拨用于建设经济适用住房的建设用地,应全部采取公开招标、拍卖、挂牌方式推向房地产市场,其土地出让收益应纳入经济适用住房建设专项资金。
第十七条 采取集中单独建设经济适用住房的,应当按照政府组织协调、企业市场运作的原则,由建设行政主管部门依法通过招标方式择优确定项目建设主体。参与投标的开发企业必须具备相应的房地产开发企业资质、资本金要求,并有良好的开发业绩和社会信誉,也可以由政府确定的经济适用住房管理实施机构直接组织建设。
第十八条 经济适用住房的规划设计和建设必须按照发展节能省地环保型住宅的要求,严格执行国家有关住房建设的强制性标准,采取竞标方式优选规划设计方案,做到在较小的套型内实现基本的使用功能。积极推广应用先进、成熟、适用、安全的新技术、新工艺、新材料、新设备。
第十九条 经济适用住房建设标准:
(一)按国家《住宅设计规范》(GB50096—1999)、《住宅建筑规范》(GB50368—2005)、《浙江省居住建筑节能设计标准》(DB33/1015—2003)等有关规范标准执行。
(二)套型建筑面积:可按60平方米、75平方米两种套型建设。
(三)经济适用住房的车房、车库、车位配置按浙江省停车泊位配建标准执行。
第二十条 经济适用住房建设单位对其建设的经济适用住房工程质量负最终责任,向住房保障单位和买受人出具《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》,并承担保修责任,确保工程质量和使用安全。有关住房质量和性能等方面的要求应在建设合同中予以明确。
经济适用住房的施工和监理,应当采取招标方式,选择具有相应资质和良好社会信誉的建筑企业和监理公司实施。
第二十一条 市、区建设行政主管部门根据年度经济适用住房建设和销售计划,将同时符合下列条件的经济适用住房房源,定期组织选房销售:
(一)已取得经济适用住房预售许可证;
(二)已取得经济适用住房价格批复。
经济适用住房预售许可证核发参照商品房预售许可证管理办法执行。
第二十二条 集中单独建设的经济适用住房,由建设单位采取招标方式选择具有相应资质的物业服务企业实施前期物业服务。在普通商品住宅项目中配建的经济适用住房,应统一由该普通商品住宅项目的房地产开发企业采取招标方式选择具有相应资质的物业服务企业实施前期物业服务。
经济适用住房的物业服务费,由所在地人民政府根据购买家庭经济困难程度,在一定时期内给予适当减免。减免部份的费用由政府直接补贴给物业服务企业。具体实施办法由市建设行政主管部门会同价格、财政部门制定。
第四章 价格管理
第二十三条 经济适用住房的价格实行政府定价,其价格确定应当以保本微利为原则。经济适用住房的销售基准价格及浮动幅度,由有定价权的价格主管部门会同建设行政主管部门,依据经济适用住房价格管理的有关规定,在综合考虑建设、管理成本和利润的基础上确定,并向社会公布。房地产开发企业实施的经济适用住房项目利润率按不高于3%核定;政府直接组织建设的经济适用住房只能按成本价销售,不得有利润。
第二十四条 经济适用住房销售应当实行明码标价,销售价格不得高于基准价格上浮幅度,不得在标价之外收取任何未予标明的费用。经济适用住房价格确定后应当向社会公布。价格主管部门应依法进行监督管理。
第二十五条 经济适用住房实行收费卡制度,各有关部门收取费用时,必须填写价格主管部门核发的交费登记卡。任何单位不得以押金、保证金等名义,变相向经济适用住房建设单位收取费用。
第二十六条 价格主管部门要加强成本监管,全面掌握经济适用住房成本及利润变动情况,确保经济适用住房做到质价相符。
第五章 准入和退出管理
第二十七条 本市区经济适用住房保障面积标准为建筑面积60平方米;家庭成员4人及以上的,保障面积标准为建筑面积75平方米。
第二十八条 经济适用住房管理应建立严格的准入和退出机制。经济适用住房由市、区人民政府按核定的价格,统一组织向符合购房条件的城市低(最低)收入家庭出售。经济适用住房供应实行申请、审核、公示和轮候制度。
第二十九条 购买经济适用住房必须同时具备下列条件:
(一)家庭成员至少有1人具有本市区常住城市居民户口(指非农业户口,不包括学生户口)5年以上;
(二)家庭现有房产建筑面积低于48平方米(含48平方米,下同);
(三)家庭人均年收入低于市统计局每年向社会公布的上年度城镇居民人均可支配收入的60%(审核时市统计局尚未公布上年度城镇居民人均可支配收入的,按照其公布的前一年度数据确定)。
经济适用住房供应对象的家庭收入标准和住房困难标准,由当地人民政府根据本市区商品住房价格、居民家庭可支配收入、居住水平和家庭人口结构等因素确定,实行动态管理,每年三月底前向社会公布一次。
第三十条 经济适用住房以一对夫妻为一户申请家庭。除未成年子女外,已作为申请家庭成员的不得再申购经济适用住房。一户家庭只能申请购买一套经济适用住房。
第三十一条 本办法所称家庭成员,包括配偶和实际共同居住一年及以上的父母、子女和其他有法定扶养、赡养、抚养关系的人员(未成年子女不管有未分户均必须列入父母家庭成员,已成年子女及其他关系人员是否作为家庭成员由户主和成年子女及其他关系人员共同确定)。
服现役军人、在校大中专学生(不包括境外自费留学)、服刑人员户口已迁出本市区的,可作为家庭成员;未成年独生子女可作为两个家庭成员;烈士可作为未再婚配偶或父母一方的家庭成员。
已婚子女分户后可作为一个独立家庭;年满35周岁及以上未婚单身者分户后可作为一个独立家庭;离婚5年及以上的夫妻双方分户后可分别作为一个独立家庭。
第三十二条 本办法所称家庭收入是指家庭所有成员的全部收入总和,包括家庭成员的工资性收入(工资、奖金、津贴、补贴收入以及其他劳动收入等)和财产性收入(各类保险金、存款与借出款利息、有价证券与股份、投资经营收益以及其他固定资产经营收益等)。
第三十三条 家庭现有房产建筑面积按家庭成员拥有的下列房产建筑面积认定(含已转让、析产、赠与、拍卖、没收等的房产,家庭所有成员的房产面积合并计算):
(一)私有房产(含与他人共有产权的房产部分);
(二)拆迁房屋实行产权调换待安置的房屋以及实行货币安置的拆迁房屋;
(三)已享受的住房货币补贴面积;
(四)在农村批地建房的房产面积。
夫妻离婚前,家庭现有房产超过保障面积标准的,离婚析产后视同双方均拥有超过保障面积标准的家庭现有房产;家庭现有房产低于保障面积标准的,离婚析产后无房一方可视为无家庭现有房产。
第三十四条 建设行政主管部门以及街道办事处,应当通过入户调查、邻里访问以及信函索证等方式对申请人的家庭成员、家庭收入和房产状况等情况进行核实。申请人及有关单位、组织或者个人应当予以配合,如实提供有关情况。
第三十五条 申请购买经济适用住房,应当提供下列材料原件及复印件:
(一)家庭成员身份证明:需提供家庭成员身份证、户口簿和婚姻状况证明;户口簿以外的家庭成员(含服现役的军人、在校大中专学生、服刑人员)需提供户籍所在街道和公安派出所证明;有未成年独生子女的需提供独生子女证明;离婚夫妻负责抚养子女一方需提供抚养权证明;烈属需提供相关证件或证明材料。
(二)家庭收入状况证明:需提供家庭成员收入状况清单及证明。单位设有劳动人事部门的职工,由单位劳动人事部门出具收入证明;离退休人员由劳动保障部门出具收入证明;个体工商户需出具营业执照和上年度缴税凭证;自由职业人员、社会兼职人员及其他就业人员由本人提供收入情况说明;失业人员需出具由劳动保障部门发放的《失业证》;已享受廉租保障家庭需出具《低保证》或提供经本市区民政部门认定的城市低收入家庭证明。
(三)家庭现有房产状况证明:需提供家庭成员现有房产的《房屋所有权证》;拆迁房屋的需提供拆迁安置协议;已享受住房货币补贴的需提供货币补贴证明;在农村批地建房的需提供农村房产证明;承租公有住房和廉租住房的需提供租赁协议;已转让、析产、赠与、拍卖、没收等房产的需提供相关协议或证明。
同时,需提供户籍所在地房地产管理部门出具的房产情况证明;属集体户口的由单位出具有无分房证明;配偶户口属外地城镇户口的,由当地房地产管理部门出具房产情况证明。
第三十六条 经济适用住房按照以下程序申请受理:
(一)采取确定受理周期、限定可受理申请人年龄段的方法进行受理。具体受理周期及年龄段由建设行政主管部门在相关媒体和建设行政主管部门信息网上公告明确。
(二)申请购买经济适用住房的家庭,应当由户主如实填写《台州市区经济适用住房申请表》,向户口所在地街道办事处提交申请表及附件材料。
家庭户主如行动不便的,可以委托具有完全民事行为能力的家庭成员或其工作单位同事、社区干部代为申请。委托代理人应当出具授权委托书。委托代理人非家庭成员的,还应出具相应的身份证明。
(三)街道办事处受理申请后,应当成立调查小组,就申请人的家庭成员、收入、房产状况是否符合规定条件进行逐项核查;调查小组提出核查意见并签名后,居民小组进行评议提出评议意见,街道办事处班子会议研究并提出初审意见(包括初审结论和建议),对初审符合经济适用住房购买条件的申请人,以街道办事处名义,在申请人户口所在社区和家庭成员工作单位张榜公布,公示期限为10日。公示无异议或者异议不成立的,街道办事处把经济适用住房购买申请人的初审意见、公示情况和申请材料报送区建设行政主管部门审核。上述程序在受理申请之日起30天内完成。
附件材料中的复印件,由街道核对无误后,注明“本复印件与原件核对无误,原件存放在××处”字样,并加盖公章。
(四)区建设行政主管部门收到街道报送的对经济适用住房购买申请人的初审意见、公示情况和申请材料后应当成立调查小组,就经济适用住房购买申请人的家庭成员、收入、房产状况是否符合规定条件进行逐项复核,调查小组提出复核意见并签名后,将复核意见和申请材料报区建设行政主管部门审核。
经区建设行政主管部门审核(包括处室复审),提出审核意见,申请家庭符合经济适用住房购买条件的,在相关媒体和建设行政主管部门信息网予以公示,公示期限为15日。对经公示无异议或者异议不成立的,作为经济适用住房购买对象予以登记,书面通知申请人,并在相关媒体和建设行政主管部门信息网公开登记结果。
区建设行政主管部门审核后,申请家庭不符合经济适用住房购买条件的,应当书面通知申请人,说明理由。申请人对审核结果有异议的,可以向建设行政主管部门申诉。
上述程序在收到材料之日起30日内完成。
(五)符合购买条件的申请家庭按照公开登记批次先后顺序进入轮候。同一登记批次以摇号或抽签方式确定轮候顺序。
第三十七条 经济适用住房销售时,按照以下程序进行公开选房:
(一)根据房源数和登记户数,按1:1的比例确定参加选房人员名单,并将公开销售的经济适用住房的基本情况在相关媒体和建设行政主管部门信息网上公告,公告内容主要包括房源数量、单套建筑面积、地段、价格、开发建设单位、选房人员名单、选房时间和地点等。
(二)在公告规定期限内,经建设行政主管部门复核并公示后,符合条件的申请家庭凭登记单到指定地点换领《台州市区经济适用住房准购证》(以下简称《准购证》)。《准购证》号码顺序按照原登记先后顺序确定,并按照该顺序参加摇号或抽签方式选房。
有孤寡老人、病残人的家庭可以要求在无障碍住房或多层房屋一至二层内单独界定选房范围。
(三)选房结果在相关媒体和建设行政主管部门信息网上公告。
第三十八条 列入选房公告范围的申请家庭,如未参加当期选房或选房后放弃购买,其《准购证》作废,且自当期选房开始之日起两年内不得重新申请购买经济适用住房。
第三十九条 持《准购证》的家庭,可以购买一套与核准保障面积相对应的经济适用住房。购买面积原则上不得超过核准保障面积。购买面积在核准保障面积以内的,按经济适用住房价格购买;购买面积超过核准保障面积的部分,不得享受政府优惠,由购房人按照同地段同类普通商品住房的价格购买,同地段同类普通商品住房的价格由价格主管部门核定。
第四十条 住房保障部门在经济适用住房建成后,应当按规定办理房屋产权初始登记,领取房屋所有权证、土地使用证。房屋、土地权属登记部门在房屋所有权证、土地使用证“附记”栏中注明“经济适用住房”。
申请家庭购买经济适用住房后,应当按规定办理权属登记,房屋权属登记部门在房屋所有权证“附记”栏中注明“经济适用住房”、保障建筑面积及相关内容,土地权属登记部门在土地使用证“附记”栏中注明“经济适用住房划拨土地”。
第四十一条 经济适用住房购房人拥有有限产权。经济适用住房未满5年不得交易。
(一)购买经济适用住房未满5年因各种原因确需转让的,由本人向建设行政主管部门提出申请,批准后由同级政府回购。回购价格由价格主管部门会同建设行政主管部门按照原购买价格并结合折旧和物价水平等因素确定。
(二)经济适用住房所有权人在取得房屋所有权证之日起,满5年后允许上市交易;上市交易时,应按照届时同地段普通商品住房价格与原购买价格(包括超过核准保障面积的部分)差价的50%向政府交纳土地收益等价款,政府可优先回购;购房人也可向政府交纳土地收益等价款后,取得完全产权。
(三)已经购买经济适用住房的家庭又购买其它住房的,原经济适用住房可由政府按规定及合同约定回购,或补交土地收益等价款后,也可以取得完全产权。
上述规定应在经济适用住房购买合同中予以载明,并明确相关违约责任。
第四十二条 政府回购的经济适用住房,继续出售给符合经济适用住房购买条件的家庭。
经济适用住房政府回购、收回、退回和上市交易的具体办法,由市建设行政主管部门会同市价格、国土、财政等行政主管部门另行制定。
第四十三条 在限制交易期限内,因继承、离婚析产而发生房屋所有权转移的,经建设行政主管部门核准后,可办理交易过户手续。办理交易过户手续后,房产性质仍为经济适用住房,限制上市交易期限从原房屋所有权证核发之日起计算。房屋权属登记部门仍应在房屋所有权证“附记”栏中注明“经济适用住房继承”或“经济适用住房离婚析产”、所占面积、准予上市交易日期及其他相关内容。
因法院裁定、判决、调解等须发生房屋所有权转移的,经向建设行政主管部门提交相关法律文书,可提前办理过户手续,但经济适用住房性质不变,房屋权属登记部门按上款规定执行。
第四十四条 凡已享受过房改购房、解困房、安居房、集资房等福利分房优惠政策,但家庭现有房产建筑面积低于48平方米的家庭,购买的经济适用住房在办理房屋所有权证前,应按规定退回福利分房房产。原福利分房房产保留的,按差额面积配售。
凡已享受过房改购房、解困房、安居房、集资房等福利分房优惠政策且相应住房建筑面积超过48平方米(不含48平方米)的家庭和已购买过经济适用住房的家庭不得再购买经济适用住房。
承租公有住房家庭,购买的经济适用住房在办理房屋所有权证前,必须按合同约定时间退回承租的公有住房,否则不得享受经济适用住房。
享受廉租住房保障家庭购买经济适用住房后,不再享受廉租住房保障政策,其购买的经济适用住房在办理房屋所有权证前,必须按合同约定时间退回已承租的廉租住房,否则不得享受经济适用住房。
第四十五条 经济适用住房在取得完全产权前不得用于出租经营,不得改变其使用性质。公民、法人或其他组织将经济适用住房作为营业或办公场所的,工商行政主管部门不得核发营业执照。
除购房按揭贷款外,经济适用住房在取得完全产权前不得进行任何抵押。
第六章 监督管理
第四十六条 市、区人民政府要加强对已购经济适用住房的后续管理,建设行政主管部门要切实履行职责,对已购经济适用住房家庭的居住人员、房屋的使用等情况进行定期检查,发现违规行为及时纠正。
第四十七条 市、区建设、国土、价格等有关行政主管部门应当加强对经济适用住房建设、交易中违法违纪行为的查处,对以下行为可根据各自职责分别进行处罚或处理:
(一)擅自改变经济适用住房用地性质的,由国土资源行政主管部门依法进行处罚。
(二)擅自提高经济适用住房销售价格等价格违法行为的,由价格行政主管部门依法进行处罚。
(三)未取得资格的家庭购买经济适用住房的,其所购买的住房由建设行政主管部门限期按原购买价格并考虑折旧等因素作价收回;不能收回的,由建设行政主管部门责成其补缴经济适用住房与同地段同类普通商品住房价格差,并对相关责任单位和责任人依法予以处罚。
(四)取得经济适用住房预售证前,收取房款以及任何预订款性质费用的,由建设、价格行政主管部门依法进行处罚。
(五)擅自将经济适用住房改为普通商品房建设及销售的,由建设行政主管部门按相关规定予以处罚。
(六)擅自将经济适用住房出租的,应当根据有关规定予以处罚。情节严重的,建设行政主管部门可收回其住房。
第四十八条 对弄虚作假、隐瞒家庭收入、房产及其他相关情况骗购经济适用住房的个人,由建设行政主管部门限期按原购买价格并考虑折旧等因素作价收回所购住房,并依法和有关规定追究责任。对出具虚假证明的,依法追究相关责任人的责任。
第四十九条 购房人违反本办法或合同约定,建设行政主管部门决定回购或收回,责令购房人在规定期限内退回已购住房、已租住房或补交价款,购房人拒不退回或补交的,建设行政主管部门应依法向人民法院提起诉讼。
第五十条 未满规定的限制年限和未补交收益擅自转让的,依据《浙江省经济适用住房管理办法》进行处罚。
第五十一条 国家机关工作人员在经济适用住房建设、管理过程中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,依法依纪追究责任;涉嫌犯罪的,移送司法机关处理。
第五十二条 任何单位和个人有权对违反本办法规定的行为进行检举和控告。
第七章 附 则
第五十三条 有条件的区可以将经济适用住房保障区域范围扩大到乡镇,具体由各区人民政府规定。
各县(市)可参照本办法执行,也可结合当地实际制定实施办法。
第五十四条 任何单位不得利用新征用或新购买土地组织集资合作建房;各级国家机关、事业单位一律不得搞单位集资合作建房。
第五十五条 本办法由市建设规划局会同发改、监察、财政、国土、人民银行、税务等部门负责解释。
第五十六条 本办法下发前已销售的经济适用住房和已取得建设用地规划许可证的经济适用住房项目,仍按原有规定执行。
第五十七条 本办法自下发之日起施行。


主题词:城乡建设 经济适用房△ 办法 通知
抄送:市委各部门,市人大常委会、市政协办公室,军分区,市法院,市检察院。
台州市人民政府办公室 2008年3月19日印发

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四川省饮用水水源保护管理条例

四川省人大常委会


四川省第十一届人民代表大会常务委员会公告第63号


《四川省饮用水水源保护管理条例》(NO:SC080963)已由四川省第十一届人民代表大会常务委员会第二十六次会议于2011年11月25日修订通过,现予公布,自2012年1月1日起施行。


四川省人民代表大会常务委员会
2011年11月25日




四川省饮用水水源保护管理条例

(1995年10月19日四川省第八届人民代表大会常务委员会第十七次会议通过根据1997年10月17日四川省第八届人民代表大会常务委员会第二十九次会议《关于修改〈四川省饮用水水源保护管理条例〉的决定》修正
2011年11月25日四川省第十一届人民代表大会常务委员会第二十六次会议修订)


第一章 总 则
第一条 为加强饮用水水源保护,保障饮用水水源安全,根据《中华人民共和国水污染防治法》、《中华人民共和国水法》等法律法规,结合四川省实际,制定本条例。
第二条 本条例适用于四川省行政区域内饮用水水源保护及相关管理活动。
第三条 四川省饮用水水源实行饮用水水源保护区制度。
第四条 县级以上地方人民政府负责本行政区域内的饮用水水源的保护和管理工作,应当将饮用水水源保护纳入当地国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡总体规划和水资源综合规划,加大对饮用水水源保护的投入,并将饮用水水源保护经费纳入本级财政预算。
第五条 县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门对所辖行政区域的饮用水水源污染防治实施统一监督管理。
县级以上地方人民政府有关部门、乡(镇)人民政府以及江河、湖泊、水库的管理机构,按照各自职责,做好饮用水水源保护工作。
跨行政区域的饮用水水源保护,由共同的上一级人民政府环境保护行政主管部门会同有关主管部门共同实施监督管理。
第六条 饮用水水源的江河流域相关地方人民政府应当加强饮用水水源流域水质管理,建立饮用水水源保护的协调机制,保障跨界断面出境水质符合国家相关标准。
第七条 任何单位和个人都有保护饮用水水源安全的义务,并有权对污染和破坏饮用水水源的行为进行制止和举报。
地方各级人民政府和有关部门应当对举报人予以保护,对在饮用水水源保护中有突出贡献的单位和个人给予表彰。
第八条 县级以上地方人民政府应当综合平衡饮用水水源使用、保护等各方利益,建立对饮用水水源保护区域的生态补偿机制,促进饮用水水源保护区和其他地区的协调发展。
第二章 饮用水水源保护区的划分
第九条 县级以上地方人民政府应当划定饮用水水源保护区,确定饮用水备用水源,有效保护饮用水水源,保障应急状态下的饮用水供应。
第十条 饮用水水源包括集中式饮用水水源和分散式饮用水水源。集中式饮用水水源包括饮用水备用水源。
集中式饮用水水源按照水源类型,划分为地表水饮用水水源保护区和地下水水源保护区;根据防护要求,划分为一级保护区和二级保护区;必要时,可以在饮用水水源保护区外围划定一定的区域作为准保护区。
分散式饮用水水源,可以根据实际需要划定保护区域,并参照集中式饮用水水源保护区的规定进行管理。
第十一条 市(州)、县(市、区)人民政府应当根据当地的水功能区划和国家饮用水水源保护区划分技术规范等标准,具体划定饮用水水源一级保护区、二级保护区和准保护区。
第十二条 饮用水水源保护区的划定和调整,由有关市(州)、县(市、区)人民政府提出方案,报省人民政府批准;跨市 (州)、县(市、区)饮用水水源保护区的划定和调整,由有关市(州)、县(市、区)人民政府协商提出方案,报省人民政府批准;协商不成的,由省人民政府环境保护行政主管部门会同同级水利、国土、建设、林业、卫生等部门提出方案,报省人民政府批准。跨省的饮用水水源保护区的划定和调整,按照国家有关规定执行。
市(州)人民政府可以批准辖区内乡(镇)以下的饮用水水源保护区划定和调整方案,并报省人民政府备案。
经批准的饮用水水源保护区由作出批准决定的人民政府向社会公告。
第十三条 提出保护区划定和调整方案的地方人民政府应当在饮用水水源保护区的边界设立明确的地理界标和明显的警示标志。标志应当符合国家有关图形标志标准。
饮用水水源一级保护区应当设置隔离设施,实行封闭式管理。
禁止任何单位和个人擅自改变、破坏饮用水水源保护区地理界标、警示标志和隔离设施。
第十四条 地表水饮用水水源一级保护区内的水质,适用国家 《地表水环境质量标准》II类标准;二级和准保护区内的水质,适用国家《地表水环境质量标准》Ⅲ类标准。地下水饮用水水源一级、二级和准保护区内的水质,适用国家《地下水质量标准》Ⅲ类标准。
第十五条 县级以上地方人民政府应当根据保护饮用水水源的实际需要,在饮用水水源保护区和准保护区内采取相应的工程措施或者建设水源涵养林、护岸林和人工湿地等生态保护措施,保护饮用水水源水质。
第三章 地表水饮用水水源的保护
第十六条 地表水饮用水水源一级保护区、二级保护区内,禁止设置排污口。
第十七条 地表水饮用水水源准保护区内,应当遵守下列规定:
(一)禁止新建、扩建对水体污染严重的建设项目;改建建设项目,不得增加排污量;
(二)禁止向水体排放油类、酸液、碱液或者有毒废液;
(三)禁止在水体清洗装贮过油类或者有毒污染物的车辆和容器;
(四)禁止向水体排放、倾倒废水、含病原体的污水、放射性固体废物;
(五)禁止向水体排放、倾倒工业废渣、城镇垃圾和医疗垃圾等其他废弃物;
(六)禁止将含有汞、镉、砷、铬、铅、氰化物、黄磷等的可溶性剧毒废渣向水体排放、倾倒或者直接埋入地下;
(七)禁止船舶向水体倾倒垃圾或者排放含油污水、生活污水;
(八)禁止设置化工原料、矿物油类及有毒有害矿产品的贮存场所,以及生活垃圾、工业固体废物和危险废物的堆放场所和转运站;
(九)禁止通行装载剧毒化学品或者危险废物的船舶、车辆。装载其他危险品的船舶、车辆确需驶入饮用水水源保护区内的,应当在驶入该区域的二十四小时前向当地海事管理机构或者公安机关交通管理部门报告,配备防止污染物散落、溢流、渗漏的设施设备,指定专人保障危险品运输安全;
(十)禁止进行可能严重影响饮用水水源水质的矿产勘查、开采等活动;
(十一)禁止非更新性、非抚育性砍伐和破坏饮用水水源涵养林、护岸林和其他植被。
第十八条 地表水饮用水水源二级保护区内,除遵守本条例第十七条规定外,还应当遵守下列规定:
(一)禁止新建、改建、扩建排放污染物的建设项目;已建成的排放污染物的建设项目,由县级以上地方人民政府责令拆除或者关闭;
(二)禁止从事经营性取土和采石(砂)等活动;
(三)禁止围水造田;
(四)限制使用农药和化肥;
(五)禁止修建墓地;
(六)禁止丢弃及掩埋动物尸体;
(七)禁止从事网箱养殖、施肥养鱼等污染饮用水水体的活动;
(八)道路、桥梁、码头及其他可能威胁饮用水水源安全的设施或者装置,应当设置独立的污染物收集、排放和处理系统及隔离设施。
第十九条 地表水饮用水水源一级保护区内,除遵守本条例第十七条和第十八条规定外,还应当遵守下列规定:
(一)禁止新建、改建、扩建与供水设施和保护水源无关的建设项目;已建成的与供水设施和保护水源无关的建设项目,由县级以上地方人民政府责令拆除或者关闭;
(二)禁止使用农药和化肥;
(三)禁止设置畜禽养殖场;
(四)禁止与保护水源无关的船舶停靠、装卸;
(五)禁止在水体清洗机动车辆;
(六)禁止从事旅游、游泳、垂钓或者其他污染饮用水水体的活动。
第四章 地下水饮用水水源的保护
第二十条 地下水饮用水水源一级保护区、二级保护区内,禁止设置排污口。
第二十一条 地下水饮用水水源准保护区内,禁止从事下列活动:
(一)利用渗井、渗坑、裂隙或者溶洞排放、倾倒含有毒污染物的废水、含病原体污水或者其他废弃物;
(二)利用透水层孔隙、裂隙、溶洞和废弃矿坑储存油类、放射性物质、有毒有害化工物品、农药等;
(三)设置化工原料、矿物油类及有毒有害矿产品的贮存场所,以及生活垃圾、工业固体废物和危险废物的堆放场所和转运站。
人工回灌补给地下水,不得低于国家规定的环境质量标准。地质钻探、隧道挖掘、地下施工等作业中,应当采取防护措施,防止破坏和污染地下饮用水水源。
第二十二条 地下水饮用水水源二级保护区内,除遵守本条例第二十一条规定外,禁止从事下列活动:
(一)新建、改建、扩建排放污染物的建设项目;
(二)铺设输送污水、油类、有毒有害物品的管道;
(三)修建墓地;
(四)丢弃及掩埋动物尸体。
第二十三条 地下水饮用水水源一级保护区内,除遵守本条例第二十一条和第二十二条规定外,禁止建设与取水设施无关的建筑物或者构筑物。
第五章饮用水水源保护区的监督管理
第二十四条 县级以上地方人民政府应当建立饮用水水源保护工作责任机制,明确饮用水水源保护区保护管理机构,实行饮用水水源安全巡查制度。
第二十五条 地方各级人民政府应当加强农村饮用水水源保护工作,实施农村饮用水安全工程,加强农村饮用水水源选择、水质鉴定、监测和卫生防护等工作,改善农村饮用水条件;做好农村改水、改气、改厕以及污水和垃圾处理等工作;推广生态农业,引导农民科学使用化肥、农药。
第二十六条 县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门在饮用水水源保护管理和污染防治中承担以下主要职责:
(一)会同水利(水务)等行政部门制定饮用水水源保护区环境保护和污染防治规划,经同级人民政府批准后组织实施;
(二)负责对当地饮用水水源保护区的环境质量进行监测和评估,定期发布饮用水水源水质信息;
(三)依法对影响饮用水水源水质的污染物排放行为进行处理。
在饮用水水源保护区和准保护区内发现的不能确定责任人的污染源,由所在地县(市、区)人民政府组织有关部门予以处理。
第二十七条 县级以上地方人民政府水行政主管部门应当合理配置水资源,加强对渔业活动和水产养殖污染饮用水水源的监督管理,加强饮用水水源地的水土保持工作。枯水季节或者因重大旱情等造成水量不能满足取水要求的,应当优先保证饮用水取水。
第二十八条 县级以上地方人民政府土地行政主管部门、住房城乡建设(规划)行政主管部门应当根据土地利用总体规划、城乡总体规划,严格控制饮用水水源保护区内的规划用地和项目建设。
第二十九条 县级以上地方人民政府农业、畜牧行政主管部门应当加强对种植业、畜禽养殖业的监督管理,防止农药、化肥、农膜、畜禽粪便污染饮用水水源。
第三十条 县级以上地方人民政府林业行政主管部门负责饮用水水源保护区的水源涵养林及相关植被保护的监督管理。
第三十一条 饮用水供水单位应当建立水质监测体系,实施实时监测;发现饮用水水源有异常情况的,应当采取有效措施,保证供水水质安全,并按照有关规定向环境保护等行政主管部门报告。
第三十二条 县级以上地方人民政府应当加强饮用水水源污染事故应急处理工作,组织编制饮用水水源污染事故应急预案,配备相应的应急救援物资。
第三十三条 饮用水水源保护区、准保护区所在地乡(镇)人民政府和相关企业事业单位应当制定污染事故应急方案,报当地环境保护及相关行政主管部门备案,并按要求进行应急演练。
第三十四条 企业事业单位发生事故或者其他突发性事件,造成或者可能造成饮用水水源污染事故的,应当立即启动本单位的应急方案,采取应急措施,并向事故发生地的县级以上地方人民政府或者环境保护行政主管部门报告,不得迟报、谎报、瞒报、漏报。
接到报告的县级以上地方人民政府或者环境保护行政主管部门应当按照国家和省的有关规定采取应急措施,及时处理。
第三十五条 发生饮用水水源污染事故后,所在地人民政府应当及时启动饮用水水源污染事故应急预案;导致饮用水供应停止的,应当启动供水保障预案。
第六章 法律责任
第三十六条 违反本条例规定的行为,《中华人民共和国水污染防治法》、《中华人民共和国水法》等法律法规已有处罚规定的,从其规定。
第三十七条 违反本条例第十三条第三款规定,擅自改变、破坏饮用水水源保护区地理界标、警示标志和隔离设施的,由县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门责令停止违法行为,恢复原状;情节严重的,处以二千元以上二万元以下的罚款。
第三十八条 违反本条例第十七条第八项、第二十一条第一款第三项规定,设置化工原料、矿物油类及有毒有害矿产品的贮存场所,以及生活垃圾、工业固体废物和危险废物的堆放场所和转运站的,由县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门责令停止违法行为,限期采取治理措施,消除污染,处以二万元以上二十万元以下的罚款。
违反本条例第十七条第十项规定,进行可能严重影响饮用水水源水质的矿产勘查、开采等活动的,由县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门会同有关部门责令停止违法行为,依法没收违法所得并处以一万元以上十万元以下的罚款。
第三十九条 违反本条例第十八条第二项规定,从事经营性取土和采石(砂)等活动的,由县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门会同有关部门责令停止违法行为,依法没收违法所得并处以一万元以上十万元以下的罚款。
违反本条例第十八条第四项规定,使用农药和化肥的,由县级以上地方人民政府农业、林业行政主管部门责令改正;情节严重的,处以五千元以上二万元以下的罚款。
违反本条例第十八条第五项、第六项、第二十二条第三项、第四项规定,修建墓地或者丢弃及掩埋动物尸体的,由县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门责令改正处以五千元以上二万元以下的罚款。
违反本条例第十八条第八项规定造成污染的,由县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门责令限期整改,处以一万元以上十万元以下的罚款。
第四十条 违反本条例第十九条第二项规定,使用农药和化肥的,由县级以上地方人民政府农业、林业行政主管部门责令改正,处以一万元以上五万元以下的罚款。
违反本条例第十九条第四项规定,与保护水源无关的船舶停靠、装卸的,由县级以上地方人民政府海事管理机构责令驶离,可处以二万元以上二十万元以下的罚款。
违反本条例第十九条第五项规定,在水体清洗机动车辆的,由县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门责令停止违法行为,处以二万元以上二十万元以下的罚款。
第四十一条 违反本条例第二十一条第一款第二项规定,利用透水层孔隙、裂隙、溶洞和废弃矿坑储存油类、放射性物质、有毒有害化工物品、农药等的,由县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门责令停止违法行为,限期采取治理措施,消除污染,可处以二万元以上二十万元以下的罚款。
第四十二条 违反本条例第三十四条第一款规定,企业事业单位迟报、谎报、瞒报、漏报饮用水水源污染事故造成影响的,由县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门责令改正,处以一万元以上十万元以下的罚款。
第四十三条 县级以上地方人民政府及其相关部门,违反本条例规定有下列行为之一的,由有权机关对负有责任的主管人员和直接责任人给予行政处分:
(一)未依法划定或者调整饮用水水源保护区的;
(二)对饮用水水源保护区内的不能确定责任人的污染源,不采取措施及时处理的;
(三)对饮用水水源受到严重污染、供水安全受到威胁等紧急情况,未立即启动应急预案,造成供水短缺的;
(四)对发生事故或者突发事件造成或者可能造成饮用水水源水质污染,未及时按照国家和省有关规定采取应急措施的;
(五)其他滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的行为。
第四十四条 违法行为造成水污染损害的,依法承担民事赔偿责任人;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第七章 附 则
第四十五条 本条例所称饮用水水源是指提供生活饮用水的河流、湖泊、水库等地表水和潜水、承压水(孔隙水、基岩裂隙水、岩溶水)等地下水。
本条例所称集中式饮用水水源,是指通过输配水管网集中提供饮用水的给水设施的取水水体;分散式饮用水水源,是指集中式饮用水水源之外的其他提供饮用水的水体。
本条例所称饮用水水源保护区是指为防治饮用水水源污染、保证水源地环境质量而依法划定,并实施保护和管理的一定面积的水域和陆域。
第四十六条 本条例自2012年1月1日起施行。

公司治理选择与平衡理念

黄子宜 张寰


摘要:公司治理是一个在世界范围内引起关注的问题,根据我国现行情况,在公司法立法中,可以考虑引入博弈理论为基础的公司法立法模式,实现公司自治与法律规定之间的平衡。

关键词:公司治理 博弈 平衡

Abstract: Corporation governance is focused upon all the world. Based on the situation of china, in reform of corporation law, we could introduce the model, which based on the combat theory, into our law, and realize the balance between law and self- governance.

Key words: Corporation governance combat balance

不论是大陆法系的法人实在说抑或是英美法系的法人拟制说,都毫不否认公司法人治理研究的重要性。上世纪九十年代末的东亚金融危机和近两年美国的公司丑闻更加深了人们对公司治理的关注。
对什么是公司治理,学理上有广义和狭义两种解释:
狭义者以玛格丽特•布莱尔认为,公司治理的实质就是在公司中建立规则以限定控制权、决策程序、责任、各种索取权等问题[1]。而广义论者则将其扩大到了更大的企业制度层面上加以考量,认为:公司治理广义地讲就是指有关公司控制权和剩余索取权分配的一整套法律、文化和制度性安排[2]。
但是,如果更进一步观察,在公司的制度安排上,无不体现出一种平衡观点:从经济分析的角度考查,公司治理实际就是公司在构建过程中,多种因素之间的利益平衡,现行公司的制度,皆可被理解为平衡内生产物,以公司董事会为例:威廉森以及法玛都认为,公司董事会是作为一个控制工具而内生形成的[3]。国内也有人积极回应了这样的观点,例如:“公司治理是经过博弈而形成的暂时均衡,各方利益人的博弈形成了公司政治机制,使得公司权力配置在动态中寻找平衡” [4] 。“就其本质而言,公司可以被看作相互交织的众多利益的锁链。如何有效协调包容于公司中的各种相互冲突的利益关系,避免各利益主体间的相互掣肘,是关乎我国公司能否健康、高效发展的一个十分关键的问题,也是我国公司立法面临的一个重大课题。[5]”
平衡论清晰的表明了公司治理的核心理念,但是,在探讨公司治理的论文中,讨论股东、经理、董事会的平衡关系、讨论公司和相关方关系的论文非常多,很多而探讨立法模式平衡关系的很少,一个似乎被人所忽视而不得不回答的问题是:法律规定能不能主动对公司治理结构进行强制性规定,法律干预与公司自治的平衡点又在哪里?

一、 法定治理模式之弊
在探讨公司治理的众多观点中,一种明显的倾向是信奉公司治理法定主义。即相信理想的公司治理模式是某种可以被“规定”的、比较固定的模式,简而言之,可以由公司法律法规、证券法等来“规定”一种公司治理模式。因此,法律、法规、规则等来自于公司外部的强制性“规定”,被异乎寻常地看重。例如,规定公司应该有多少独立董事、规定董事会应该设什么委员会等等。我国的公司立法是其典型代表。例如:定了股份有限公司的股东大会行使11条职权、董事会行使9 条职权、经理行使10条职权、监事会行使5 条职权等。
这样的效果是不是很好呢?仅仅从法律的文字和逻辑上推敲,我国现阶段的公司立法在逻辑上毫无异议是完整的,没有错误的。但这样的结论的前提必须是:每个法律规定的机构,股东大会、经理、董事及监事会能完全尽职尽责,恪尽职守,而我国的公司大部分是由国有企业改制而来,经理层、董事层乃至监事会都可能曾经在“同一口锅里舀饭”在我国现有的人文环境下,要求他们能相互制衡,主动为第三方利益做出考虑,实在是有点勉为其难。换个角度思考,如果经理、董事不按照法定规定履行其职责,也实在找不到,或者很难找到法律来予以调整。另一个方面,法律虽然规定得很好,各公司也可能依法设立了机构,只是这些机构在公司内部的权利划分中往往只保留虚名,如果真实的调查各公司真实的权利划分和机构配制情况,结果恐怕会让所有立法者灰心的,频频暴光的股市黑幕也多少印证了这一点。
可见,即使是严格的法律规定并不能从根本上解决公司的内部制约机制不足的问题。另一个问题是:公司的自治也是应该充分尊重的,法律规定得过于严格,会不会影响到公司的自治呢?
从商法规范构成的一般原则上看,交易规范适宜任意性规范而团体规范适宜强行性规范。这点似乎为公司法定治理模式提供了一定的法理基础,但是,也应该看到,商法毕竟是私法,私权的尊重同样重要。特别是,我国先阶段,公司的开放程度不足,从证券的角度观察,那就上“一股独大”的现象,这一现象在近年内恐怕难有根本改观,这就决定了一个现实:我国的公司封闭性和人合性色彩浓厚,其公司内部关系的调整不涉及到外部的第三人利益或者社会公共利益,强行法的过渡介入实在是没有实际意义。正如前文所叙述,即使有了严密的法律规定,在封闭性色彩浓厚的环境中,架空法定机构的权利对于公司而言实在不是太困难的事情,即使是现在为众人所关注的独立董事,也很难想象在不能充分控制公司财务或者人事的情况下,能对公司的决策参生决定性影响。
小结
公司治理模式的立法规定不是不重要、不需要,而是在现有的情况下,法定治理模式在实施上存在巨大的障碍,可以说,每个公司在自己的财务及人事安排上,总有不足为外人道之考虑。因此,要求严格的法定治理模式适用所有公司,于事实上是不可能的。在公司治理的探索中,还应该探索其他理论。

二、公司治理的内部平衡的博弈——另一种理念
如果说将公司治理理解成为法定遇到了障碍,那么,将内部治理理解成博弈规则为问题的解决提供了另外的理论和思路。“与其把公司治理理解为由外部力量强制“规定”的模式,还不如理解为一种保护弱势利益人利益的一套制度安排。”[6]
在诺斯[7]看来,制度就是博弈规则,而且他把博弈规则分为两类,一类是正式规则,如法律、正式的合约等,而另一类是非正式规则,如习俗惯例等。而青木昌彦[8]进一步认为,制度是关于博弈如何进行的共有信念系统,是通过博弈参与者在博弈过程中的策略互动而内生形成的, 因而是可以自我实施的。如果能将博弈平衡理论恰当的引入公司治理中来,以加强公司的内部制约机制,似乎是可行的选择之一。
依据这种观点,公司治理的平衡是一种动态的平衡,而不是机械的法定。实际上,法律可以认可某种平衡,但绝对不可能创设某种平衡。如果我们把公司治理作为一种制度安排和内生的博弈规则,那么,一种平衡就需要各参与者通过反复博弈才可能实现。在达到某种相对稳定的均衡状态之前,各参与者都会有比较大的策略选择空间,即使是已经达到某种相对稳定的均衡状态,外在环境的变化也可能打破旧均衡而导致各方以新的博弈策略寻找新的均衡状态。所以,公司治理中最重要的博弈参与者— —股东、董事、经理—— 之间的权利配置不会是固定不变的。
以美国为例,从代表的国际主流公司的权力配置基本框架。在这种主流公司法律中,董事会拥有公司几乎所有最重要的权力。但是,美国公司法律中公开型公司,和封闭型公司的权利配制是有很大差异的,开放型公司中董事会在权利分配中占优而封闭性的公司中,股东权利配制占优。
分析原因,首先是与美国的文化传统有关。
第一,是美国传统中公司的理念永远是“股东利益至上”,于日本的“员工利益至上”和欧洲的“消费者(相关方利益至上)”分野明显,可以说,美国公司治理的形成,与这种文化认知密不可分[9]。
其次,与我国不同,美国的公司很少有“一股独大”[10]的现象,股东之间的独立性较强而股东与公司之间的依附关系较少,这与我国公司改革中因职工执股而形成的股东与公司之间的依附关系差异相当大,也就给股东与股东之间、股东和公司之间的利益平衡和博弈提供了空间和可能。也为利用开放性公司分析权利配制如何经过博弈有股东转入董事会提供的资料。
在美国,开放型公司是制可以向公众公开募集股份,股东的人数没有限制,股份也可以比较自由地流通的公司。法律仅对股东、董事、经理之间的权力配置有大致的规定,即规定董事会是公司的最高权力机构,公司权力由董事会行使,或者由董事会授权行使,所以,董事会只要愿意,完全可以直接决定公司的任何事务。实际上,法律的规定应该理解成为是对权利配制的一种认可或者指导,而不是对治理加以规定。
在封闭型公司而言,股东的权力非常大,股东可以通过书面协议在任何方面限制董事会的权力(当然也相应解除董事在这方面的责任),甚至可以不设董事会,由股东直接管理公司的事务。而在开放性公司中,股东的权力基本上只限于对董事的选择权,以及当资本结构发生实质性变动时的表决权。如对增减股份、发行债券、兼并收购、合并分立等事项的表决权,且是通过股东会行使选择权和表决权[12],美国公司法律基本上不对经理权力作具体规定,经理的权力是一种授权,来自于董事的酌情授予,经理的权力可以很大也可以很小。
分析两种模式的根本差异,最重要的一点是:美国法律对公开型公司的股份转让非常宽松,基本上奉行“披露主义”,美国的多层次证券市场也非常发达。因此,股东可以比较方便地行使“用脚投票”的权利以及公司收购制度的发达和完善,从而对掌握公司巨大权力的人进行有力制约。
而封闭型公司,股份不能自由转让,所以必须要对董事会的权力进行直接限制,甚至取代董事会而直接管理公司事务。当然还有一点是美国的公司发展在早期都奉行家族管理,公司和家族成员关系密切也是股东主动参与公司经营的原因之一。
在美国公司的权力配置,特别是对于公司董事以及经理的权力限制,也是随着时间推移而变化的。例如:公司法规定,公司的经营和事务由董事会管理,而现在,以特拉华州公司法和“模范公司法律”为代表,规定公司的经营和事务在董事会的指示下(由经理)进行管理。
这样的变化和公司治理中两次革命性变化密切相关。显然,在美国公司立法中,股东是公司所有人,但在开放公司中,是让股东来管理公司是不太现实的,从特拉华州公司法和模范公司法上看,立法者已经认识到,尽管(开放型)公司的最高权力机构是董事会,但由董事会来直接决定公司事务是脱离现实的,由职业经理根据董事会的指示来决定公司事务才是现实选择,而“在董事会的指示下”恰恰使公司权力配置充满弹性也充满不确定性。
对美国公司权力配置的变化历史进行考察,能得到的结论是:即现代的公司法律越来越宽松和充满弹性,无论是在公司组建时、还是在公司运营过程中,股东和董事都有着越来越大的选择空间来决定公司的权力配置或改变某种权力配置。实际上,公司治理的两次重大变革也正是这一变化的体现。公司治理中法定成分越来越少,而由当事人自己选择的成分越来越多。
进行选择的一个重要方式就是股东在组建公司时通过公司章程、以及在经营过程中随时通过其他文件来限制董事会的权力,董事会也可以随时通过文件来限制经理的权利、纠正经理所批准的交易。实际上,这样的模式提供了三方的冲突和博弈空间。毕竟,一种良好的制度是在不断的实际冲突中不停磨合和冲突产生的,法律可以宏观引导,可以原则性调整,但是要求法律能深入每家公司内部为其规定通用的治理模式,实在是不可想象的事情。

三、 法定治理与任意治理——公司治理模式的原则与平衡
分析到此,能作出的一个结论是:公司治理的博弈理论比法定主义更符合公司发展的实际情况和发展规律,基于公司治理博弈理论的立法模式将成为公司法发展的主流。
但是,不论是哪种方式,在我过都可能遇到一个比较尴尬的事实,那就是我国这两种方式的照搬都可能遇到问题。对于现行的立法规定的模式,其弊病前文已经分析过了,那就是一个公司架空法律规定的结构并不是困难的事情,同时,即使股东大会、董事会、经理层怠于履行其职责,或者以消极的方式履行职责,“公司自治”也是非常合理的借口,使法律难于深入调整。
而博弈平衡理论缺陷则在于:在我国,一股独大的情况太普遍,股东、董事与经理与公司的人身依附关系太强,典型的情况是:大型公司,具有人事档案的管理权,从而能对公司高层人员进行有效的控制,在这样的环境下,博弈空间过于狭小,实在难以通过博弈形成三者有效的制约机制和权利平衡。
但是,应该看到,通过立法方式规定公司的治理模式不是长久之计,通过立法方式予以指引在短时间内的确效果显著,这点从《公司法》实施后公司发展情况可以看出,从证券交易市场的发展也可以明确得出结论,但是,多年的管理问题仍然没有通过公司立法得到很好的解决,例如:
1、 公司在发展过程中的短期投机行为十分明显,稳健增长性公司不多。