行政赔偿的归责原则

贾东


国家赔偿法上的归责原则是指国家承担赔偿责任的依据和标准，也就是国家为什么要对某一行为承担赔偿责任，损害发生后，是由于侵权行为人的行为违法，还是由于行为人实施某一行为时主观有过错，抑或是由于什么其他的原因，国家才承担赔偿责任。我国国家赔偿法中的行政赔偿适用的是违法归责原则。国家赔偿法第2条第1款规定：国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。也就是说，国家只对违法行使职权的行为才承担赔偿责任，如果行使职权的行为是合法行为，国家不承担赔偿责任。国家赔偿法之所以采用违法归责原则，是因为违法原则与其他原则相比有诸多优点，与依法治国、依法行政原则及行政诉讼法的规定也协调一致，便于操作，也有利于保护受害人获得国家赔偿，比较符合国家赔偿的特点。
违法归责原则是确定国家赔偿责任的基本准则，对于国家赔偿义务主体和赔偿请求人来说，什么是违法、哪些行为构成违法行为并可能导致国家赔偿责任等问题是十分重要的问题，所以，正确理解和适用国家赔偿法采用的违法归责原则具有十分重要的意义。
首先，违法归责原则中的"法"是广义的法。既包括实体法，也包括程序法；既包括法律、法规和其他具有普遍约束力的规范性文件，也包括法的基本原则和精神。之所以对违法原则作广义理解，是因为国家机关及其工作人员的职权十分广泛，受到多层次多角度法律规范的约束，违反任何层次的规范，都应当视为违法。国家机关及其工作人员的管理活动中，除了各类法律行为之外，还存在大量的事实行为。对于事实行为，法律不可能规定详尽统一的行为标准，由于不符合某种标准的事实行为造成他人损害的，国家不能以该行为没有违反法律为由拒绝承担赔偿责任。此外，在国家管理的很多领域，目前尚无明确的法律规范作为行使权力的依据，法律精神和基本原则是判断职权行为的主要标准，如果以具体的法律规范作为依据或标准，必然造成很多实际受害人无法取得国家赔偿的结果，这显然是不公平的。而且还应当看到，国外没有一个国家对国家赔偿法中的违法概念作狭义解释，相反都不同程度地作了扩张解释。很显然，传统意义上的违法归责原则仅指违反严格意义上的法律规范，这种理解失之过窄。为了更为有效地保护国家侵权案件受害人的合法权益，防止国家机关或国家机关工作人员规避法律、滥用职权，应当对违法归责原则中的违法作广义理解。违法除指违反严格意义上的法规外，还包括违反诚信原则、公序良俗原则、尊重人权原则、权力不得滥用原则、尽合理注意原则等。这种理解有利于解决诸如公务人员打骂当事人等侵权行为造成的损害赔偿问题。虽然公务人员的行为并非法律预先规定禁止的，但违反了尊重人权原则，因而国家对此类行为造成的损害应当给予赔偿。
其次，违法既包括积极的作为性违法，也包括消极的不作为违法。作为违法是指侵权主体以积极的作为方式表现出来的违法情形。例如，司法机关的错判、错捕、错拘行为，行政机关的违法处罚、违法采取强制措施等行为均是作为性违法。不作为违法是指侵权主体拒绝履行或拖延履行其承担的职责和义务的违法情形。必须注意的是，认定不作为违法应当以法定的或职责确定的义务存在为前提，也就是说，如果国家机关或国家机关工作人员没有履行法定的或本身职责确定的义务，其不作为行为给受害人造成了损害，那么，国家应当对此承担赔偿责任。如果法律赋予国家机关或国家机关工作人员在特定情况下作为或不作为的自由裁量权，除非国家机关或国家机关工作人员的不作为行为已经达到令正常人不能容忍的地步，否则，国家对此不承担赔偿责任。不作为还包括不当延误，即疏忽、怠惰、无故迟缓。如果法律明确规定了作为的期限或时限，未在该时限内作为即构成违法不作为，但如果法律没有规定作为的时限，就必须考虑为此设定一个合理期限。通常应当考虑公务活动的难易程度、处理此类公务的惯用时间、当时的客观环境及是否存在不可抗力等因素的干扰和阻碍，等等。
最后，违法归责原则既包括法律行为违法，也包括事实行为违法。法律行为违法容易理解，事实行为违法是指国家机关及其工作人员违法实施的不直接产生法律效果的行为。例如，政府机关提供咨询、实施指导、发布信息等都是事实行为。由于政府提供错误的指导或信息而遭受损害的，虽然政府的行为可能不是严格意义上的法律行为，而是一项事实行为，但政府仍然应当对此承担赔偿责任。
综上，违法的具体情形包括以下方面：第一，国家侵权主体的行为违反法律、法规、规章和其他具有普遍约束力的规范性文件；第二，国家侵权主体的行为虽然没有违反上述文件的明确规定，但违反了法的基本原则和精神；第三，国家侵权主体没有履行对特定人的职责义务，或违反了对特定人的职责与义务；第四，国家侵权主体在行使自由裁量权时滥用职权或没有尽到合理注意。

作者：贾东
再议中间人滞留行贿款行为的定性

林竹静

案情：
2003年5月，张某因夫妻长期两地分居，生活不便，急欲调往丈夫所在的某市工作，但因不符合某市人事调动的条件一直未能调成。张某经打听得知某市主管人事调动的是赵书记，便多次上门送钱送物，均被退回。李某（系张某丈夫的朋友）得知情况后，主动到张某家声称自己和赵书记关系密切，愿意帮忙。张某将3万元现金交给李某，让李某送给赵书记，并言明工作调成之后，重谢李某。李某拿钱到赵书记家讲明来意，赵书记拒绝收受3万元现金，还告诉李某：“张某的调动问题无法解决。”李某因夸下海口，怕失了面子，就将3万元存入自己的帐户，并告诉张某说赵书记已经收了现金，让她等等。后张某因工作未能调成，多次找李某询问，李某则一再推诿。案发时，李某仍未退款。
此案的定性分析首见于2004年3月28日，苏云峰、金舟民、徐宣哲三同志在《检察日报》第3628期“今日案牍”栏目撰写“中间人截留行贿款应如何定性”一文，认为中间人截留行贿款应定介绍贿赂罪（未遂）和侵占罪。随后有:周华平、李清同志于正义网（http://www.jcrb.com/zyw/n203/ca227575.htm）上发表的文章与之商榷。
笔者原则上同意苏、金、徐三同志的案件定性，在论证上试再补充如下：
案件定性：
行为人可能构成介绍贿赂罪 (未遂) 和侵占罪
(同“中间人截留行贿款应如何定性”一文)
定罪理由：
一 “代为行贿”的定性
中间人代为行贿的行为构成介绍贿赂罪(未遂)，我们可以把这个行为看成是行贿罪的帮助犯，但刑法既然在行贿罪后又特别规定了介绍贿赂罪，根据特别法条优先，应适用本条。
对此理由，《中间人截留行贿款应如何定性》已有充分分析，笔者赞同此观点。
周、李同志文章认为：“首先，介绍贿赂罪没有未遂形态，是一种结果犯，如果行贿受贿没有实现，当然不构成介绍贿赂罪。……其次，介绍贿赂罪的构成必须属“情节严重”，行贿受贿没有成功，表明介绍贿赂所侵害的客体，即国家工作人员的职务廉洁性并没有被破坏，情节不属严重。因此本案不具备介绍贿赂罪所要求的客观结果。”笔者认为：1、介绍贿赂罪并非结果犯。结果犯作为法理分类，其定义为：不仅要有犯罪构成客观要件行为，而且必须发生法定的犯罪结果才能构成即遂的犯罪。我们反观介绍贿赂罪的法条规定：“向国家工作人员介绍贿赂，情节严重的，……”构成犯罪。其并没有犯罪结果上贿赂成功的要求。周、李同志认为，行贿受贿没有成功，表明介绍贿赂所侵害的客体，即国家工作人员的职务廉洁性并没有被破坏，情节不属严重。笔者并不赞同，情节严重既可包括行贿成功的即遂，也可以包括其他情况，如介绍行贿对象、介绍行贿次数等。我们可以参考《立案标准（试行）》第１条第７款规定的情形：（１）为使行贿人获取非法利益而介绍贿赂的；（２）３次以上或为３人以上介绍贿赂的；（３）向党政领导、司法工作人员、行政执法人员介绍贿赂的。这些都可以视为情节严重，并不以介绍行贿成功为已足。
二 “私吞贿款”的定性
笔者同意《中间人截留行贿款应如何定性》一文的结论，但认为其论证并没有深入问题的核心，这就引起了周、李同志在商榷文章中的诘难：构成侵占罪的前提一方面要求该财物属“他人”合法占有，另一方面行为人基于委托而合法持有。……因此，本案不具备构成侵占罪的必要前提条件。
笔者认为，要论证该行为是否构成侵占罪要解决的问题主要是：1中间人对钱款是否“代为保管”，2，钱款的性质是否影响中间人行为的定性。3是否满足数额较大，拒不退还条件。
（一）本案中，行贿人把钱交给中间人代为行贿能否看成是“代为保管”？笔者认为，“代为保管”即财物所有人自愿将其所有物交由代管人持有、管理，财物所有人当然也可以请求代管人代为处分财物（本案中的行贿即是对托管财物的处分，当然这种处分是非法的。对此，刑法已分别以行贿罪和介绍贿赂罪加以规置处罚，但该处分行为的违法性并不妨碍另一个行为——“侵占”的刑事评价，对此下文再作论述）。侵占罪中“将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，……”所强调的侵占行为所表现的本质是托管人对他人所有财物“起于合法取得，终于非法占有”，本案中，中间人先经所有权人同意取得钱款，而后私占钱款的行为是符合本罪这一本质特性的。
（二）在诠释了“代为保管”的含义后，要解决的核心问题是：代他人行贿本身就属于违法犯罪行为，该“委托代理行为”因其违法性在民法上是自始无效的，既然“代为管理关系”无效，如何再适用侵占罪相关“将代为保管的他人财物非法占为己有……”之规定？
周、李同志认为：一旦交给李某用于贿赂，其资金性质就发生了本质的变化，由合法财产转入非法状态，因为这笔资金已经被其合法占有人用于非法目的，从事非法活动，是一笔非法资金，李某的持有也属于非法持有。这正如用于贩卖毒品的毒资和用于赌博的赌资一样，司法机关在查处中对其应予以没收而非退还。而被侵占的财物追回后是应该退还给被侵占人的。因此，本案不具备构成侵占罪的必要前提条件。（原文摘抄）
笔者认为：刑法注重的是对行为人“行为”的评价，刑法个罪是对某一危害社会行为的规制，其着眼点在于“行为”，而绝非行为涉及之物（钱款），及基于物上的各种错综的社会关系。落实到本案，用刑法的眼光观察，可能涉及犯罪的行为有二，一是“代为行贿”的行为，对此上文已有述及，以介绍贿赂罪定。二是“私吞贿款”行为，私吞他人贿款的行为正是刑法侵占罪关注的焦点，侵占罪要处罚的是中间人“将代为保管的他人财物非法占为己有”的行为，原因是这一行为体现了“非法占有他人财物”的本质而非其它，如钱款是否合法用途，委托关系是否自始有效等。因此上述“代为行贿”行为在民法上自始无效并不影响之后行为人在“私吞贿款”行为中表现的非法占有他人财物的本质特征。再如小偷偷钱，“偷”是刑法处罚之着眼点，即成立犯罪，而不问钱本身是否来源清白，失主是否是钱的合法所有权人等。
周、李同志认为：侵占的财物追回后是应该退还给被侵占人的，而本案中对该笔贿赂款，司法机关在查处中对其应予以没收而非退还。故本案不具备构成侵占罪的必要前提条件。在这里，周、李同志把两种不同的刑事法律关系错误的合二为一了。即，侵占涉及的刑事法律关系；贿赂涉及的刑事法律关系。再举小偷偷钱的例子，小偷偷了强盗抢劫来的钱，能因为钱的来路不正，应该没收国库而不定罪吗？而且，侵占罪着眼点是对侵占行为的规置，刑法也并没有把侵占罪对象限定在“他人合法拥有且合法使用的财物”（刑法规定即“他人财物”）。所以，侵占他人贿赂款同样要受处罚，至于贿赂款最终要收缴国库，是基于“贿赂”而作的处罚，于“侵占”无涉，不影响定罪。
最后，本案中李某侵占数额已达三万，且“后张某因工作未能调成，多次找李某询问，李某则一再推诿。案发时，李某仍未退款。”可以认定为侵占罪。










涉及法条
侵占罪
第二百七十条将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。
将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。
本条罪，告诉的才处理。
介绍贿赂罪
第三百九十二条向国家工作人员介绍贿赂，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准（试行）》的第１条第７款：“介绍个人向国家工作人员行贿，数额在２万元以上的，介绍单位向国家工作人员行贿，数额在２０万元以上的；介绍贿赂数额不满上述标准，但具有下列情形之一的：（１）为使行贿人获取非法利益而介绍贿赂的；（２）３次以上或为３人以上介绍贿赂的；（３）向党政领导、司法工作人员、行政执法人员介绍贿赂的；（４）致使国家或社会利益受到重大损失的。”《标准》第４条第２款规定：“本规定中有关犯罪数额‘不满’，是指接近该数额且已达到该数额的８０％以上。”


作者单位：浙南律师事务所，华东政法学院
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