对于酌定量刑情节，我国刑法仅于总则部分进行了概括性的规定，其范围主要包括法定量刑情节以外的对于被告人的主观恶性状况和认罪悔罪态度的考虑，同时考虑犯罪行为实施的时间、地点、情节、手段、危害后果以及退赃、退赔等因素。酌定量刑情节反映了行为人的人身危险性和其犯罪行为的社会危害性。在依法定罪的前提下，理性评价量刑情节因素，是追究行为人刑事责任的重要考量因素。酌定量刑情节具有法定性，充分考虑酌定量刑情节是契合罪刑法定原则的。在评价酌定量刑情节过程中，应以刑法的价值作为处理多种量刑情节冲突时的基础，宽严相济的刑事政策是处理多种量刑情节冲突时的辅助原则。酌定量刑情节自身以及酌定量刑情节与法定量刑情节之间，既有同向性也有逆向性。在法定量刑情节和酌定量刑情节冲突时并非优先适用法定量刑情节，但法定量刑情节于刑罚中的适用幅度大于酌定量刑情节。与逆向量刑情节发生冲突时，不能轻易进行折抵，应遵循刑罚的价值选择。与同向酌定量刑情节竞合时应遵循限制加重或者限制从轻原则。对于积极缴纳罚金和退赔的行为人，可视为其具有悔罪表现，于量刑时给予从轻处罚。

　　一、酌定量刑情节含义及其法定性

　　（一）酌定量刑情节的含义

　　我国刑法于总则篇的第61到63条规定了酌定量刑情节的适用情况，其以61条规定为主，即：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处”。 由该规定可以看出，酌定量刑情节是由我国刑法所明确规定的。对于酌定量刑情节如何定义，通说认为，其是从审判实践经验中总结出来的，对行为的社会危害性和行为人的人身危险性程度具有影响的，在量刑时灵活掌握、酌情使用的各种事实情况。 由上述定义可以看出，酌定量刑情节具有如下几个特征：一是内容的概括性。即酌定量刑情节的范围具有于具体个案中酌情考虑，而非予以统一规定的特点。故其称为酌定的量刑情节，而非法定量刑情节；二是范围的相对确定性。即酌定量刑情节并非任由法官自由裁量，其范围大致包括犯罪人行为的主观恶性、犯罪所造成的社会危害性、对被害人的赔偿和救济程度、以及犯罪人的认罪悔罪情况等能够直接或间接反映犯罪人人身危险性和社会危害性的情节。此种情节与犯罪构成四个方面的要素密切相关，包括罪前、罪中、罪后的各种事实。酌定量刑情节的内容具有能否影响犯罪人人身危害性和其行为的社会危害性程度和性质。在一个具体案件中，可能没有法定的量刑情节，但一定存在酌定的量刑情节。

　　（二）酌定量刑情节具有法定性，不违背罪刑法定原则

　　司法实践中，存在着这样的误区，认为对于法定量刑情节必须予以适用，而对于酌定量刑情节，则认为“酌定”，即意味着是否适用、如何适用均可由法官自由裁量。酌定量刑情节是否必须适用，答案应是肯定的。我国刑法已于总则中运用两个条款对于酌定量刑情节给与了明确的规定，即是充分肯定了酌定量刑情节在刑法中的地位。加之酌定量刑情节能够充分反映具体个案中犯罪人的人身危险性和社会危害性，其已是案件事实的一部分，反映了案件的行为性质，行为程度，行为的后果等等，故于司法实践中，对于酌定量刑情节，应将之置于“必须”适用的地位，其适用具有法定性。但如何理解“酌定”一词，此处的酌定，并非是可否适用，而应是如何适用。因为司法实践中，每个案件均不相同，每个犯罪人其行为动机，行为手段、方式不同，造成的后果亦不相同。刑法不可能对之予以细分，进行非常细化的规定，而笼统概括以“酌定”一词，以区分案件的个别性，从而保障刑法实施的平等与公正。

　　酌定量刑情节的内容、范围、对于处刑的影响程度等均未在法律上给与明确规定，这就使得其在刑法中的地位似乎与刑法的基本原则——罪刑法定原则相冲突。如何理解二者之间的关系，对于如何在罪刑法定原则之下妥善的适度的适用酌定量刑情节，具有重要的意义。刑法第61条以具体条文明确了酌定量刑情节在刑法中的地位，已经在形式上确立了酌定量刑情节的法定性。酌定量刑情节只是在具体内容的规定上具有非法定性，也即需要法官的自由裁量。此种自由裁量，亦是对于罪刑法定原则的遵循。所谓罪刑法定，并非通常意义上理解的“绝对的罪刑法定原则”，我国刑法对于罪刑法定原则的规定，亦非绝对的罪刑法定。而是相对的罪刑法定。绝对罪刑法定主义作为一种精神、一种理念，在刑法的发展历程中具有至关重要的作用，但其主张的精神过于理想化，于司法实践中出现了诸多弊端。不能区分具体个案中不同犯罪人的社会危害性和人身危险性，不能充分的保障犯罪人的合法权益。其过度追求法律的安全价值，而忽略了法律的其他社会价值，如个别正义等。　因为绝对罪刑法定主义的弊端，世界各国均开始倡导相对罪刑法定。所谓“相对的罪刑法定”，是指在罪刑法定原则之下，允许法官有一定的自由裁量权，允许对刑法进行符合法理的解释，允许限制类推，允许适当不定期刑的存在。此种自由裁量，应以有利于被告人为原则，否则则予以禁止。如刑法总则中对于酌定量刑情节的规定，刑法分则中对于情节程度的规定。罪刑法定原则并不排斥一定限度内的自由裁量权，相反，正是有了自由裁量权，才使得罪刑法定原则具有了内在的不断完善的机制，可以与时代的发展和社会的变迁同步进行。

　　此外，刑法上明确要求对犯罪人最终判处的刑罚必须与他的罪责相适应，即罪责刑相适应原则。该原则要求在判处刑罚的时候必须考虑能够影响犯罪人罪责的所有的主客观情况。其在一定范围内、一定程度上要求对于具体个案具有概括性的规定，在此意义上，可以说酌定量刑情节是对罪责刑相适应原则的最好体现，亦是对绝对罪刑法定原则的有限修正。

　　二、多种量刑情节竞合时的处理

　　(一)多种量刑情节冲突时处理的原则。

　　1、以刑法的价值作为处理多种量刑情节冲突时的基础

　　所谓多种量刑情节冲突，既包含法定量刑情节和酌定量刑情节的冲突，也包含多种酌定量刑情节的冲突；既包含同向量刑情节竞合时的情形，亦包含逆向量刑情节并存的情形。当多种量刑情节并存时，对于彼此间关系的处理，应遵循一定的原则，即应以刑法所追求的价值作为处理多种量刑情节并存时的基点。刑法所追求的基本价值主要有三，即正义与平等、自由与安全、秩序与效益。 正义与平等体现了对犯罪人的惩罚，自由与安全体现了对犯罪人合法权益的保障，秩序与效益则侧重于对社会秩序的维护。于多种量刑情节并存时，有的量刑情节反映了犯罪人的人身危险性，如犯罪人的行为动机、主观恶性等；有的量刑情节反映了犯罪人的社会危害性，如自首、累犯等法定量刑情节的存在；有的量刑情节反映了犯罪人的悔改程度，对于社会秩序的恢复，如犯罪人行为中的中止或行为后的积极抢救被害人，对于被害人的赔偿与致歉等行为。不同的量刑情节，反映了具体个案中犯罪人的不同，此时对于各种量刑情节如何衡量适用，则有必要考虑刑法的三大价值的先后地位。量刑情节的价值既是一种客观存在，又依赖于社会的主观需要。它实现公平正义，惩罚犯罪，但同时也尊重人权，注重对被告人权利的保护；它追求社会安全，注重对于被害人权益的维护及社会秩序的恢复，但同时也注重刑罚平等，对犯罪人的改造效益。区别即在于何者优先，何者居后。于我国现阶段的司法实践中，应注重对于被告人自由与权益的保护，同时兼顾刑法的正义与秩序价值。

　　2、以宽严相济的刑事政策作为处理多种量刑情节冲突的辅助原则

　　所谓宽严相济的刑事政策，是指该严则严，当宽则宽，严中有宽，宽中有严，宽严有度，宽严审时。 作为社会政策，在不同的社会，同一性质社会的不同历史阶段，国家刑事政策会有不同的选择。在构建和谐社会的背景下，我国将宽严相济刑事政策作为一项重要的刑事司法政策，足见其重要性。但宽严相济并不是简单的重罪重处，轻罪轻处，还应该包括宽严有度，对严重犯罪中的从宽情节和轻微犯罪中的从严情节也要依法体现“相济”精神。宽中有严，严以济宽，宽严适时。

　　此外，宽严相济刑事政策的适用也必须受到一定的制约。因为其虽然对刑事司法活动起着指导、具体化和弥补法律不足的作用，但是刑事政策毕竟不是法律，它侧重于对刑事司法的指导，不能作为法官定罪量刑的直接依据。因此，在贯彻刑事政策的事后，必须在法律的范围和限度内进行，不能以事实刑事政策为借口而超越法律的规定，更不能偏离法律甚至超越法律。

　　（二）酌定量刑情节与法定量刑情节的竞合

　　1、法定量刑情节并不优先于酌定量刑情节

　　于一个案件中，往往既存在着酌定量刑情节，也存在着法定量刑情节，二者同时存在的情况下，如何处理二者之间的关系，是否应优先适用法定量刑情节？法定量刑情节于刑法中具有明文规定，于裁判文书中亦多将法定量刑情节置于酌定量刑情节的前面，以示其地位的重要。但这并不表明酌定量刑情节的适用后于法定量刑情节，其地位轻于法定量刑情节。相对于法定量刑情节，酌定量刑情节于每一个案件均有存在，其更能反映具体个案中行为人的人身危险性和社会危害性。但因为其内容、范围的不确定性，注定了应用酌定量刑情节的灵活性，而此种灵活性的存在，恰恰是法官自由裁量权存在之处，也是影响对犯罪人量刑的重要之处。故对于酌定量刑情节，应更加给与重视，应慎加考虑每一个酌定量刑情节对于具体个案中犯罪人行为的社会危害性和人身危险性反映的程度，从而更加适度的把握对于犯罪人处刑的轻重。

　　2、法定量刑情节的适用幅度大于酌定量刑情节

　　当法定量刑情节与酌定量刑情节并存时，法律对于法定量刑情节的适用幅度具有明确的规定。如对于自首、立功的规定，刑法单用一个条文明确规定可以从轻或减轻处罚，对于重大立功的，可以减轻或免除处罚。对于累犯，明确应当从重处罚 ，并不得适用缓刑。于其他法定量刑情节，刑法也于多处对于从轻或从重处罚的程度规定了明确的适用幅度。可以说，法定量刑情节的从轻或从重幅度在我国刑法中具有更为明确的规定，于很多情况下，其可从轻或从重的幅度较大。如在自首的情况下，可以于法定刑下减轻处罚。而于酌定量刑情节，只能在法定刑规定的范围内，酌情适用，其适用的幅度限于法定刑范围内，即使酌定量刑情节再多，可以给犯罪人从轻或从重的幅度皆为有限，不能超出法定刑的规定范围，任意减轻或加重处罚。

　　（三）多个逆向酌定量刑情节间的竞合

　　逆向量刑情节冲突是指一个案件中的数个酌定量刑情节，有的对量刑起从严作用，有的对量刑起从宽作用，情节之间在功能作用上是相反的。对于两种情节之间的冲突，两者之间是否可以抵消？如何解决二者之间的关系。对此，笔者认为两者之间可以进行适度的折抵，但不能不计情况，于所有案件均予以完全抵消。因为真正决定量刑情节适用的是刑法的价值功能取向。刑法的功能性作用主要有三，一是打击犯罪，对于是犯罪的行为进行刑法规制，以惩戒和威慑犯罪；二是保护人权，对于不应受到刑法打击的人给与明确的保护；三是保护社会秩序的正常运行。对于此三者之间的关系，将何者放在第一位，将直接影响对于该种量刑情节的适用与取舍。倾向于保障人权，则会侧重于从宽处罚的情节；倾向于打击犯罪，维护社会秩序，则对于从严处罚的情节会予以偏重适用。于不同时期，刑法侧重的功能取向不同，应遵循社会环境和刑事政策的变化。但同时务必不能偏离量刑的根本原则，即“罪责刑相适应原则”，这是量刑的基本依据，同时应考量犯罪人的人身危险性和对之进行改造的可能性，综合考量，酌情处罚。

　　（四）多个同向酌定量刑情节间的竞合

　　对于多个同向酌定量刑情节的竞合，可分为两种情况，即多个从严情节的竞合与多个从宽情节的竞合。此种情况下的量刑情节竞合，不能简单的予以相加，而应借鉴刑法中对于多个同种自由刑并存情况下的处理原则，即限制加重或限制减轻原则，以保证对犯罪人判处的刑罚在刑法规定的范围内，而不能出现于法定刑以上或法定刑以下量刑的情形。如司法实践中常见的故意伤害案，在致人重伤的情况下，应在三年以上七年以下量刑。故意伤害案件中，犯罪人多是初犯、临时起意、主观恶性不大，部分案件能对被害人进行积极的赔偿。此种案件中，犯罪人无论人身危险性和社会危害性均不比一般的暴力刑事犯罪，在存在多种可以从轻处罚的酌定量刑情节情况下，可根据我国刑法的规定，对于犯罪人予以适当的从轻处罚。但即使酌定量刑情节再多，对被害人赔偿的再好，取得了被害人的谅解，均不能在三年以下量刑。

　　三、对酌定量刑情节适用的理性规制

甘肃省兰州市人民政府


兰州市地下管线工程档案管理办法

（2013年1月4日兰州市人民政府第28次常务会议审议通过 2013年2月16日兰州市人民政府令[2013]第4号公布 自2013年4月1日起施行）



第一条 为加强城市地下管线工程档案管理，充分发挥地下管线工程档案在城市规划、建设、管理中的作用，保障地下管线安全，根据《中华人民共和国档案法》、《建设工程质量管理条例》等有关法律法规，结合本市实际，制定本办法。

第二条 本办法适用于本市规划区域内地下管线工程档案的移交、收集和管理。

本办法所称地下管线工程，是指城市新建、扩建、改建的各种地下管线，包括城市供水、排水、热力、燃气、电力、通讯、广播电视、工业等的地下管线及、相关的地下工程。

本办法所称地下管线工程档案，是指在地下管线工程的规划、建设及其管理活动中形成的具有保存价值的文字、图表、声像、电子等各种载体的文件材料。

第三条 市建设行政主管部门是本市地下管线工程档案工作的行政主管部门。

市城建档案管理机构负责全市地下管线工程档案的日常管理工作，并直接负责城关、七里河、西固、安宁四区范围内地下管线工程档案的业务指导、接收、收集、保管与提供利用工作，业务上受市档案管理部门的监督指导。

红古区及永登、皋兰、榆中三县建设行政主管部门负责本县（区）内地下管线工程档案管理工作，业务上受市城建档案管理机构的监督指导。

市规划、公安、交通、城市管理等管理部门应当按照各自职责，协助做好地下管线工程档案有关工作。

第四条 城市地下管线工程档案管理应当遵循集中统一管理的原则，实行统一接收、集中保管、动态管理、资源共享，确保地下管线工程档案的完整、准确、安全和有效利用。

第五条 城市供水、排水、热力、燃气、电力、通讯、广播电视、工业等的地下管线专业管理单位（以下简称地下管线专业管理单位）应当向市城建档案管理机构报送已形成的地下管线档案资料。

第六条 地下管线专业管理单位应当将更改、报废、漏测部分的地下管线工程档案，及时修改补充到本单位的地下管线专业图上，并在修改补充后一个月内将修改补充的地下管线专业图及有关资料向市城建档案管理机构移交。

第七条 建设单位办理地下管线工程施工许可手续时，城建档案管理机构应当将工程竣工后需移交的工程档案内容和要求告知建设单位。

第八条 地下管线工程覆土前，建设单位应当委托具有相应资质的工程测量单位，按照城市地下管线探测相关标准、规程进行竣工测量，形成准确的竣工测量数据文件和管线工程测量图。

第九条 地下管线工程竣工验收前，建设单位应当提请市城建档案管理机构对地下管线工程档案进行专项预验收，并且应当取得市城建档案管理机构核发的《地下管线工程专项验收意见书》。

第十条 建设单位在地下管线工程竣工验收后三个月内，应向市城建档案管理机构移交符合《建设工程文件归档整理规范》要求的下列档案资料：

（一）地下管线工程项目准备阶段文件、监理文件、施工文件、竣工验收文件和竣工图；

（二）地下管线竣工测量成果；

（三）其他应当归档的文件资料。

第十一条 属建设项目配套工程的地下管线工程档案，工程建设单位应当按照本办法第八条、第十条的规定，与建设工程档案一并移交市城建档案管理机构。

第十二条 工程测量单位应当向市城建档案管理机构移交有关地下管线工程的1:500城市地形图和控制成果。

对于工程测量单位移交的城市地形图和控制成果，市城建档案管理机构不得出售、转让。

第十三条 建设单位在申请领取《建设工程规划许可证》前，应当到市城建档案管理机构及有关部门查询施工地段的地下管线工程档案，取得该施工地段地下管线现状资料，并将有关资料提供给施工单位。

施工单位在施工中发现未建档的地下管线时，应当立即通过建设单位向市建设行政主管部门报告。市建设行政主管部门应当及时查明地下管线性质、权属，责令地下管线产权单位补测建档，并向市城建档案管理机构报送补测的管线档案资料。

第十四条 市城建档案管理机构应当运用现代信息技术管理地下管线工程档案，确保其完整性、准确性和系统性。

市城建档案管理机构应当建立城市地下管线信息系统，及时将地下管线专业管理单位移交的地下管线专业图等地下管线工程档案资料和工程测量单位移交的城市地形图和控制成果录入地下管线信息数据库，实行动态管理。

第十五条 市城建档案管理机构应当建立地下管线工程档案资料的使用制度，积极开发地下管线工程档案资源，为政府相关部门履行行政职能和地下管线专业管理单位建设发展提供无偿服务。

第十六条 市城建档案管理机构应当建立、健全科学的内部管理制度，依法做好地下管线工程档案的接收、整理、鉴定、统计和保管工作。

第十七条 市城建档案管理机构应当建立地下管线工程档案资料的保密管理制度，并完善保密防护措施。对需要保密的地下管线工程档案资料，必须严格按照《保密法》有关规定划分知悉范围，实行分级管理。

第十八条 建设单位未移交地下管线工程档案的，由市建设行政主管部门责令改正，处一万元以上十万元以下的罚款；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处单位罚款数额5％以上10％以下的罚款；因建设单位未移交地下管线工程档案，造成施工单位在施工中损坏地下管线的，建设单位依法承担相应的责任。

第十九条 地下管线专业管理单位未移交地下管线工程档案的，由市建设行政主管部门责令改正，处一万元以下的罚款；因地下管线专业管理单位未移交地下管线工程档案，造成施工单位在施工中损坏地下管线的，地下管线专业管理单位依法承担相应的责任。

第二十条 有关单位或者个人违反本办法规定，有下列情形之一的，由县级以上档案管理部门按照《甘肃省档案条例》有关规定予以处罚：

（一）损毁、丢失地下管线工程档案的；

（二）涂改、伪造地下管线工程档案的；

（三）擅自提供、抄录、公布、销毁地下管线工程的；

（四）违反国家规定，赠送、交换、转让、出卖、倒卖地下管线工程档案及其复制件的。

第二十一条 市城建档案管理机构工作人员玩忽职守、循私舞弊的，由其所在单位或者建设行政主管部门给予行政处分；构成犯罪的，由司法机关依法追究其法律责任。

第二十二条 红古区及永登、皋兰、榆中三县的城市地下管线工程档案的管理参照本办法执行。

第二十三条 本办法自2013年4月1日起施行。