“上诉不加刑”在发回重审程序中的应用
李 荔
“上诉不加刑”是我国刑事诉讼中的一项基本原则，指的是当被告人提起上诉时，二审法院不得对被告人处以重于原判决的刑罚。该制度的目的在于切实保障被告人的上诉权利，并且可使二审的纠错功能得以充分实现。对于二审法院作出判决的情形，“上诉不加刑”的适用不存在争议，即应严格遵守该原则，不得加刑。但是，对于事实不清或者证据不足的案件发回重审后能否加重刑罚，理论界和司法实践中有着不同的观点，第一种观点，发回重审案件可以加刑；第二种观点，发回重审案件不可以加刑。以下对此作具体分析。
一、第一种观点的一个重要依据是《最高人民法院关于执行若干问题的解释》的相关规定，第二百五十七条第一款第（五）项内容为：“对事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用的案件，不得撤销第一审判决，直接加重被告人的刑罚或者适用附加刑，也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理。…”从该法条可得出以下结论：对于二审法院已认定事实清楚、证据充分的案件，应按照“上诉不加刑”的原则，不得通过重审对被告人加刑。而对于事实不清或者证据不足的案件，并未规定不可以通过重审程序加刑，因此，如一审判决量刑不当，二审法院可以裁定撤销原判，发回重审，由一审法院改判加刑。笔者认为该观点值得商榷，其理由并不充分。
上述观点明显与“上诉不加刑”的立法目的相背离。事实不清或事实清楚并没有量化标准，其决定权在于二审法官。如果上述观点成立的话，将可能出现二审法院将各种案件均以事实不清、证据不足为由发回重审，从而可能对被告人加刑的结果，这实际上是变相违反“上诉不加刑”的原则，其结果必然会破坏这一制度，损害被告人的上诉权。另一方面，通过对法条的研究，也不宜采取上述做法。按照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百五十七条第（五）项之规定：“…必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。”这说明了如果确实出现一审判决对被告人量刑畸轻的情况，应通过法定审判监督程序对此予以纠正，法律不允许通过其他诉讼程序直接对被告人加刑来纠错，如果允许经过重审加刑，上述有关通过审判监督程序纠错的司法解释的规定将形同虚设。况且从法律适用的角度来看，刑事诉讼法属于典型的公法，这就要求我们在刑事诉讼活动中要严格遵守程序法定主义，决不允许以“法无明文规定即为合法”为由规避法律。
或许有人认为对重审加刑的结果，被告人仍可以通过上诉来维护自己的权益，并不妨碍被告人行使上诉权，但仔细分析该观点实为荒谬。被告人上诉的目的是要通过法定程序达到减轻刑罚的目的，在“上诉不加刑” 制度的前提下，被告人上诉即使达不到减刑目的，也不会被加刑，因此被告人在决定是否上诉以前，心里不存在顾虑，可以毫无顾忌地行使上诉权。但是如果通过重审程序对其加刑，即使该判决未生效，可结果却背离了被告人的初衷，被告人就会质疑其是否得到公正的审判。被告人在经过二审发回重审、重审对其加刑的审判程序后，对上诉结果已非常失望，不可能对再次上诉的结果抱有希望，将会产生思想顾虑，严重影响其上诉的积极性。再者，因为该加刑结果归根到底还是其本人上诉造成的，其心理必然遭受沉重打击，对此被告人势必产生“越上诉，越加刑”的想法，继而对上诉制度彻底失去信心，很可能出现即使一审判决不正确时也不敢再上诉的情况，最终在客观上限制被告人行使上诉权。另外，从常理上讲，如二审法院认为对其量刑过重，那么在第一次上诉审时，就应对其减刑，不可能待对其加刑后再通过第二次上诉审为其减刑，因此上述做法实际上是在规避“上诉不加刑”的原则，从而造成该原则在司法实践中不能有效地被执行。
二、关于上诉不加刑原则是否符合实事求是精神及“罪刑相适应原则”的问题。
有人认为，上诉不加刑原则，对量刑不当的上诉案件，只能减轻，不能加重，不符合实事求是的精神，将放纵有些被告人。这是对法律的一种误读，如前所述，对于一审判决量刑不当的案件如何纠正，法律已有明文规定，只需严格依法办事即可，不会出现错案无法得到改正的法律盲区。对于这个问题，实际上是当程序正义和实体正义发生冲突时，何者优先的问题。现代司法理念告诉我们，没有正当程序所保障的裁判结果不会实现实体正义，也不具有公理性，只有公正的程序才能保证公正的实体，毕竟只有公正的程序才是“看得见”的公正，不能为追求实体公正去破坏司法公正的基础——程序公正，否则得到的“实体公正”必定是无源之水，也无法令当时人信服。具体到本文所提到的问题，在被告人上诉时，如一审判决量刑畸轻，应当按照上诉不加刑原则对其作出二审裁判，再按审判监督程序予以纠正。
综上，目前我国正在加快法治建设与改革的步伐，同时也愈来愈重视对刑事被告人的人权保护，这就要求我们应该严格按照“上诉不加刑”原则审理被告人上诉的二审案件，以切实保护被告人的合法权益，尤其是其在程序上的权利。
作者地址：河南省新乡市胜利中街城南庄附3号楼
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泰安市人民政府办公室关于印发泰安市服务业发展指标体系及考核办法（试行）的通知
山东省泰安市人民政府办公室
泰政办发[2007]9号
泰安市人民政府办公室关于印发泰安市服务业发展指标体系及考核办法（试行）的通知
各县、市、区人民政府，市政府有关部门、直属机构：
《泰安市服务业发展指标体系及考核办法（试行）》已经市政府同意，现印发你们，请认真贯彻执行。
二OO七年三月十五日
泰安市服务业发展指标体系及考核办法（试行）
为全面、客观、公正地反映和评价各县（市、区）服务业发展情况，切实做好全市服务业绩效考核工作，特制定本办法。
一、基本要求
（一）宏观性要求： 通过科学的指标设置与考核，宏观体现服务业经济发展水平，全面反映服务业经济活动与宏观经济的内在关系。
（二）客观性要求： 运用各种综合性指标和细分指标，保持各方面指标数据相互印证、配套衔接，便于与实际参照比较，使考核更具备客观依据。
（三）引导性要求： 形成科学有效的服务业评价指标体系，阐明服务业发展战略意图，引导各县（市、区）、行业与市场主体行为方向。
二、指标体系构成
泰安市服务业发展指标体系的构成，以促进服务业又好又快发展为目标，以规模、效益、结构为重要内容，按照系统性、层次性、可行性、软硬性等原则，综合考虑变量，统筹设置指标。分别围绕规模与发展、质量与效益、结构与协调、组织与领导设置4个评价领域、20项评价指标。其中核心指标4项，配套指标16项。
三、组织领导
市服务业工作领导小组负责考核工作的组织领导。市服务业办公室和市统计局负责数据收集、初步审查、综合计算考核结果等具体工作。
四、考核办法
（一）考核对象： 各县（市、区）。
（二）考核内容： 泰安市服务业发展指标体系中20项评价指标。
（三）考核时限： 考核分年度进行，每年为一个考核单元。为掌握情况，督促落实，每季度进行一次调度分析，上半年结束后进行一次通报。
（四）计分方法： 将20项指标依据权重确定系数，总系数为100。考核主要依据指标同比增减测算，每一指标以各县（市、区）中最高增幅为100，最低增幅为30，相应核算出得分，再按指标权重系数核算出各县（市、区）总分及排序。
（五）数据收集与审核： 每年2月底前、7月15日前各县（市、区）分别将本区域上一年度、上半年指标体系基础数据和服务业运行情况分析报送市服务业办公室和市统计局，经审核后对各项指标的基础数据进行技术处理，形成指标比较值，并按照计分方法确定综合考核结果。
（六）考核结果审定与发布： 将服务业发展纳入全市经济工作年度目标管理考核体系，每年2月底前，市服务业办公室、市统计局将各县（市、区）上一年度综合考核结果进行排序，依据有关规定，提出表彰奖励建议，经市服务业工作领导小组审定后,报市政府予以通报并表彰奖励；每年7月底前，市服务业办公室、市统计局将各县（市、区）上半年综合考核结果进行排序，报市服务业工作领导小组审定后予以通报。
（七）实施时间： 考核自2007年起试行。
附件： 1.泰安市服务业发展指标体系
2.服务业发展指标解释
附件2
服务业发展指标解释
一、核心指标
1、服务业增加值： 指国民经济产业分类中除农林牧渔业、工业和建筑业以外的常住单位（即第三产业）在一定时期内（通常指一年）生产活动的最终成果，即常住单位在生产过程中创造的新增价值和固定资产的转移价值。增加值可以按生产法计算，也可以按收入法计算。按生产法计算增加值等于总产出扣除中间投入后的余额；按收入法计算增加值等于劳动者报酬、生产税净额、固定资产折旧和营业盈余之和。增加值反映生产单位或部门在一定时期内生产经营活动的最终成果，也反映了本单位或部门对国内（地区）生产总值的贡献。
2、服务业增加值增长速度： 指以服务业常住单位基期所创造的增加值为100，报告期增加值比基期增加值增长量的相对程度，以公式表示为：
服务业增加值增长速度=（报告期服务业增加值-基期服务业增加值）/基期服务业增加值×100
以现行价格计算增加值的增长速度，是名义增长速度，其中包含价格因素的变化；以可比价格计算的增加值增长速度，剔除价格因素的变化，是实际的增长速度，或称可比价格增长速度。本指标体系中服务业增加值增长速度是指可比价格增长速度。
3、服务业增加值占地区生产总值的比重： 指服务业增加值在该地区生产总值中所占的百分比，用以从三次产业结构角度反映经济发展对服务业的依存度。用公式表示为：
服务业增加值占地区生产总值的比重=服务业增加值/地区生产总值×100
其中：地区生产总值=第一产业增加值+第二产业增加值+第三产业增加值。
4、人均服务业增加值： 指服务业增加值与同期年平均常住人口进行平均的结果，即该地服务业产品与服务的平均每人拥有量。该指标用以反映某地区服务业发展的绝对平均水平。用公式表示为：
人均服务业增加值=服务业增加值/年常住平均人口×100
二、配套指标
5、服务业劳动生产率： 用公式表示为：
服务业劳动生产率=服务业增加值/服务业从业人员年平均人数。
6、服务业税收增长速度： 指服务业税收收入报告期比基期的增长比例，通常以现行价格计算。本指标体系中，该速度指标是年度增长速度。用公式表示为：
服务业税收增长速度=（报告期服务业税收收入－基期服务业税收收入）/基期服务业税收收入×100
7、服务业税收占全部税收比重： 指某地区全部税收收入中服务业同期提供的税收所占的比例。该指标反映服务业在按三次产业划分的税收结构中的地位。用公式表示为：
服务业税收占全部税收的比重=服务业税收/全部税收×100
8、服务业固定资产投资增长速度： 指报告期固定资产投资中对服务业的投资比基期相应投资增长的比率，通常以现行价格计算。本指标体系中，该速度指标是年度增长速度。用公式表示为：
服务业固定资产投资增长速度=（报告期服务业固定资产投资－基期服务业固定资产投资）/基期服务业固定资产投资×100
9、服务业固定资产投资占全社会固定资产投资比重： 指一地区全社会固定资产投资总额中对服务业的同期投资所占的百分比，该指标一方面反映了全社会固定资产投资中服务业投资的构成情况，另一方面反映了未来新增全社会总供给中服务业所占的比例。用公式表示为：
服务业固定资产投资增长速度=服务业固定资产投资/全社会服务业固定资产投资×100
10、服务业从业人员占全社会从业人员比重： 指在服务业中从事一定社会劳动并取得劳动报酬或经营收入的全部劳动力占全社会就业人口的比例。用公式表示为：
服务业从业人员占全社会从业人员比重=服务业从业人员/全社会从业人员×100
11、现代服务业增加值占服务业增加值比重： 指现代服务业增加值在全部服务业（第三产业）增加值中所占的比例。用公式表示为：
现代服务业增加值占服务业增加值比重=(100－传统服务业增加值)/服务业增加值×100
12、社会消费品零售总额增长速度： 社会消费品零售总额指各种经济类型的批发零售贸易业、餐饮业、制造业和其他行业对城乡居民和社会集团的消费品零售额和农业生产者对非农业居民零售额的总和。其增长速度即报告期比基期的增长百分比。
13、交通运输业客货运周转量及其增长速度： 客(货)运周转量是指在一定时期内,由各种运输工具运送的旅客(货物)数量与其相应运输距离的乘积之总和.它是反映运输业生产总成果的重要指标。计算公式为：
客(货)运周转量=Σ旅客(货物)运输量×运输距离
客运每人公里相当于货运每吨公里。
统计上在计算不同交通运输方式的客货运总周转量时，需要对客运周转量进行转换。客运周转量转换为货运周转量的比例分别是：铁路1：1，公路10：1，水运2：1，航空13.7：1。交通运输总周转量的计算公式为：
交通运输总周转量＝各种运输方式的货物周转量＋铁路旅客周转量＋公路旅客周转量÷10＋水运旅客周转量÷2＋民航旅客周转量÷13.7
交通运输客货运总周转量的增长速度就是报告期客货运总周转量增长量除以基期客货运总周转量得到的百分比。
14、金融机构存贷款余额增长速度： 金融机构存贷款余额是某一时点上金融机构本外币存款与贷款余额的合计数，用以反映该时点金融机构资金融通活动的总规模。其增长速度即报告期比基期的增长幅度相对于基期规模的百分数，按照国家统计局现行统计制度，金融机构存贷款余额发展速度采用加权法计算。计算公式：
当期金融机构存贷款余额加权平均发展速度=当期存款余额现价发展速度×（上年年度存款余额÷上年年度存贷款余额合计）+当期贷款余额现价发展速度×（上年年度贷款余额÷上年年度存贷款余额合计）
金融机构存贷款余额增长速度=当期金融机构存贷款余额加权平均发展速度-100
15、邮电业务总量增长速度： 邮电业务总量指以货币表现的邮电部门为用户传递信息和提供其他邮电服务的总量。它用各种邮电分类业务量，如函件件数、电报份数、长话张数、市内电话和农村电话的年均户数、订销报刊累计份数等，分别乘以相应的平均单价(不变价)，加总后再加上出租电路和设备的收入、代用户维护电话交换机和线路等设备的收入、其他业务收入求得。邮电业务总量综合反映了一定时期邮电工作的总成果，是研究邮电业务量构成和发展趋势的重要指标。
16、旅游业总收入增长速度： 旅游业总收入分为国际旅游收入和国内旅游收入，前者是指指入境旅游的外国人、华侨、港澳同胞和台湾同胞在中国大陆旅游过程中发生的一切旅游支出，后者指我国大陆居民和在我国常住1年以上的外国人、华侨、港澳台同胞离开常住地在境内其他地方的旅游设施内至少停留一夜，最长不超过6个月发生的旅游支出。国际旅游收入折算成人民币与同期国内旅游收入的合计就是旅游业总收入，其增长速度即报告期比基期的名义增长百分比。
17、商品房销售面积增长速度： 指报告期已竣工的房屋面积中已正式交付给购房者或已签订（正式）销售合同的商品房屋面积。不包括已签订销售合同正在建设的商品房屋面积，但包括报告期或报告期以前签订了销售合同，在报告期又竣工的商品房屋面积。其增长速度即报告期比基期的增长百分比。
18、领导重视： 主要评价机构是否健全、分工是否明确、责任是否落实。
19、措施有力： 主要评价政策是否完善、工作措施是否到位。
20、效果显著： 主要评价服务业拉动经济增长，对环境保护、建设节约型社会的贡献以及服务业排序位次增长。