攀枝花市人民政府关于印发攀枝花市城市低收入家庭认定试行办法的通知

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攀枝花市人民政府关于印发攀枝花市城市低收入家庭认定试行办法的通知

四川省攀枝花市人民政府


攀枝花市人民政府关于印发攀枝花市城市低收入家庭认定试行办法的通知

攀府发[2009]39号 


各县(区)人民政府,市级各部门,各企事业单位:

《攀枝花市城市低收入家庭认定试行办法》已经市政府同意,现印发给你们,请认真组织实施

二00九年十月二十三日  

攀枝花市城市低收入家庭认定试行办法  

第一章 总 则

  第一条 为规范廉租住房、经济适用住房保障以及其他社会救助工作中的城市低收入家庭收入核定行为,按照《四川省人民政府办公厅转发民政部等部委关于印发<城市低收入家庭认定办法>的通知的通知》(川办函[2009]25号)要求,结合我市实际,制定本试行办法。

  第二条 城市低收入家庭收入核定工作实行各级政府负责制。

  市民政局负责全市城市低收入家庭收入核定的管理工作。县(区)民政部门以及街道办事处或者乡(镇)人民政府负责城市低收入家庭收入核定的具体工作。社区居民委员会根据街道办事处或者乡(镇)人民政府的委托,承担城市低收入家庭收入核定的日常服务工作。

  市、县(区)发改、公安、财政、劳动保障、建设、统计、税务、工商、物价、金融等部门分工负责,在各自职责范围内做好城市低收入家庭收入核定的有关工作。

  第三条 各级人民政府要加强城市低收入家庭收入核定工作机构能力建设,落实必要的工作人员和经费。  

第二章 认定标准

  第四条 城市低收入家庭标准以城市低保标准为基础,报请当地政府审定公布执行,每年公布一次。

  东区、西区、仁和区城市低收入标准由市人民政府制定,盐边县、米易县城市低收入标准由县民政部门报请同级政府审定公布执行,并报市民政局备案。

  第五条 凡持有我市非农业户口的城市居民,其共同生活的家庭成员月人均收入低于当地政府公布的城市低收入家庭标准且家庭财产状况符合所在地区有关规定的应当被认定为城市低收入家庭。

  第六条 有下列情形之一者,不能认定为低收入家庭:

  (一)有劳动能力而不进行求职登记,或虽进行了登记,但无正当理由在一年内两次不接受就业服务机构介绍就业的;

  (二)由于征地拆迁、解除劳动关系等原因,领取的安置费、经济补偿金等一次性大额收入,除用于缴纳社会保障支出、购买经济适用房及家庭成员住院费用外的部分,按当地城镇职工最低工资标准计算其家庭成员每人每月支出,仍有结余的;

  (三)拥有两套及两套以上住房的;

  (四)拥有非维持家庭基本生活机动车的;

  (五)不按规定就近入学或安排子女出国留学的;

  (六)故意放弃法定赡养、抚(扶)养费和转移个人资产的;

  (七)经县(区)民政部门认定的其他不符合低收入家庭条件的。  

第三章 家庭成员和家庭收入的核定

  第七条 本试行办法所称城市低收入家庭成员,是指具有法定的赡养和抚(扶)养关系、长期共同生活的成员。

  第八条 本试行办法所述“共同生活”属以下三种情况之一:

  (一)所有家庭成员吃、住等日常生活在一起;

  (二)部分家庭成员在非申请地单独工作、生活,但经济未独立,仍视为“共同生活”;

  (三)部分家庭成员为在外地读书的大中专学生,仍视为 “共同生活”。

  第九条 户籍在一起,但能够独立构成两个或两个以上家庭的(指家庭之间无法定赡养、抚养、扶养关系的情况),可以分别按各自的家庭进行申请。

  第十条 本试行办法所指家庭收入是指家庭成员在一定期限内拥有的全部可支配收入,包括扣除缴纳的个人所得税以及个人缴纳的社会保障支出后的工薪性收入、经营性净收入、财产性收入和转移性收入等。

  收入的统计标准以实际发生的数额为准,无论收入是补发还是实发,只要在调查期内得到的都应如实计算。主要包括:

  (一)工薪性收入。主要包括工资以及兼职、兼业收入和从事各种技艺、各项劳动服务所得的报酬;

  (二)经营性净收入。指个体、私营业主等在工商登记机关依法登记取得营业执照、合法经营取得的收入扣除从事生产和非生产经营费用支出、缴纳税款等,可直接用于生产性、非生产性建设投资、生活消费和积蓄的收入。

  (三)财产性收入。

  主要包括:

  1、投资收入。包括银行存款利息收入、有价证券股息红利收入、保险收益和其他投资收益;

  2、出租房屋等资产收入。将家庭拥有的产权房屋、车辆等资产出租产生的收入;

  3、知识产权收入。自己创作、发明或者参与创作、发明、并归个人所有的著作权、专利权、专有技术等带来的收入,专利权人将专利权让给他人或许可他人在一定的时间和范围内使用其专利所得的个人收入和非专利技术所有者将非专利技术有偿地提供、转让他人所取得的个人收入;

  4、除上述之外的财产产生的收入。

  (四)转移性收入。主要包括离退休金、失业保险金、遗属补助费、赔偿收入、因劳动合同终止(包括解除)所获得的经济补偿金(生活补助费、一次性安置费)、赡养费、抚(扶)养费、提取住房公积金、接受馈赠收入、继承收入以及经认定应计入收入的其他收入;

  (五)经认定应计入家庭收入的其他收入。

  第十一条 本试行办法所指家庭财产是指家庭成员拥有的全部存款、房产、车辆、有价证券等财产。

  第十二条 以下项目不计入家庭收入:

  (一)优抚对象及家属按照国家规定享受的抚恤金、补助金、护理费、保健金、优待金;

  (二)因公(工)负伤职工的护理费,对身体健康有害的特殊工作岗位的特岗补贴;

  (三)人身损害赔偿金中除生活费以外的部分,一次性抚恤金、丧葬费;

  (四)见义勇为者、对国家社会有突出贡献者、市级以上劳动模范等所得政府奖励金;

  (五)在校学生的奖学金、助学金、生活津贴、困难补助、捐赠及助学贷款等收入;

  (六)计划生育奖励金;

  (七)来源于政府、社会福利组织、工会组织、慈善组织、社会公益行业等针对困难家庭及成员的优惠政策措施所获得的利益和临时性救助、慰问款物。

  第十三条 对工资性收入的调查评估按照以下规定执行:

  对在职职工收入的核定,由职工所在单位劳资部门出具职工收入情况证明,并经单位盖章认定。

  对兼职性收入等其他劳动收入,由个人诚信申报,街道办事处或者乡(镇)人民政府、居委会根据所从事的社会劳动情况评估确定。

  第十四条 对经营性净收入,由税务部门出具从事经营活动人员收入情况证明,证明其收入情况;税务部门不能证明其收入的,由个人诚信申报,由街道办事处或者乡(镇)人民政府、居委会调查评估确定。

  第十五条 对财产性收入的调查评估按照以下规定执行:

  (一)利息收入、股息红利收入、保险收益和其他投资收益,由申请人家庭成员诚信申报,街道办事处或者乡(镇)人民政府、居委会调查评估确定;

  (二)知识产权收入、出租房屋等资产的收入,按照知识产权转让、许可、房屋租赁等合同核定收入,合同价款明显低于市场价格的,由街道办事处或者乡(镇)人民政府、居委会评估确定。

  第十六条 对转移性收入的调查评估按照以下规定执行:

  (一)离退休金。凭本人离退休金领取存折予以认定;

  (二)失业人员失业保险金。凭本人《失业证》予以认定;

  (三)遗属补助费。凭单位开具的遗属补助费证明等予以认定;

  (四)赔偿收入。凭人民法院调解书、判决书、交通事故赔偿协议书等具有法律效力的文书予以认定;

  (五)经济补偿金(安置费)。凭用人单位解除(终止)劳动合同证明文件、拆迁补偿协议书等予以认定;

  (六)赡养费和扶(抚)养费。赡(抚、扶)养费按照协议或者判决的数额计算;没有协议或者判决的,赡(抚、扶)养义务人的家庭月人均收入未超过当地低保标准3倍的,不计算赡(抚、扶)养费;家庭月人均收入超过当地低保标准3倍的,其被赡(抚、扶)养人的月收入计算公式为:

  赡(抚、扶)养费=〔赡(抚、扶)养人家庭月人均收入-低保标准×3倍〕÷被赡(抚、扶)养人数;

 (七)提取住房公积金。凭公积金查询存折予以认定;

  (八)接受馈赠收入。由被调查人诚信申报,街道办事处或者乡(镇)人民政府、居委会进行评估认定;

  (九)继承收入。继承家庭第一套房产用于自身居住的不列入收入,除此外的其他继承收入由申请人诚信申报,街道办事处或者乡(镇)人民政府、居委会评估确定。

  第十七条 家庭成员拥有的财产,包括实物财产和货币财产,由申请人家庭成员诚信申报,街道办事处或者乡(镇)人民政府、居委会调查评估确定。  

第四章 低收入家庭的申报和认定

  第十八条 申报认定程序:

  (一)由户主本人(特殊情况可以委托代理人)向户籍所在地的街道办事处或者乡(镇)人民政府提出书面申请。申请时应提供如下材料:书面申请、家庭成员的户口本及身份证原件与复印件、收入类证明、婚姻状况类证明以及需要提供的其他材料。

  (二)街道办事处或者乡(镇)人民政府在受理申请3个工作日内将材料转交居委会,居委会受街道办事处或者乡(镇)人民政府委托在15个工作日内通过书面审查、入户调查、信息查证、邻里访问以及信函索证等方式,对申请人至少近6月内的家庭收入和财产状况进行调查核实并张榜公示,接受群众监督,公示时间不少于3日。无异议的,填写《攀枝花市城市低收入家庭认定申请表》,连同其他证明材料一并报街道办事处或者乡(镇)人民政府审核。

  (三)街道办事处或者乡(镇)人民政府对居委会上报的证明材料在5个工作日内应认真审核,并将申请名单再次张榜公示,公示时间不少于3日。公示后群众无异议的,由街道办事处或者乡(镇)人民政府在《攀枝花市城市低收入家庭认定申请表》上出具意见。群众有异议的,须及时通知申请人本人。

  (四)县(区)民政局对经街道办事处或者乡(镇)人民政府上报的低收入家庭认定申请在5个工作日内进行审批并将审批结果在申请人所在居委会公示7日,无异议的办结审批手续并报市民政局备案。

  第十九条 街道办事处或者乡(镇)人民政府和居委会成立低收入家庭调查评估小组,负责对申请家庭进行调查核实,对低收入家庭进行评估认定,调查群众反映的问题。调查评估小组由5至7人组成。

  第二十条 申请家庭的所有成员应积极配合县(区)民政部门、街道办事处或者乡(镇)人民政府、居委会等部门的调查,主动到所在单位及相关部门申请出具相关证明材料,及时送交县(区)民政部门、街道办事处或者乡(镇)人民政府、居委会,经办工作人员应逐项核对,根据需要留存复印件或原件。

  第二十一条 经申请低收入核定的家庭授权,县(区)民政部门以及街道办事处或者乡(镇)人民政府,可以对家庭成员的收入和财产状况进行查询。公安(户籍和车辆管理)、社会保障(社会保险)、建设(房地产)、金融、工商、税务、住房公积金等部门和机构应当予以配合。  

第五章 动态管理  

  第二十二条 城市低收入家庭收入状况发生变化时,街道办事处或者乡(镇)人民政府要及时进行相应登记,对不符合条件的取消其相关待遇。

  第二十三条 对低收入家庭每年审核一次,次年无审核记录的作自动放弃城市低收入家庭资格处理。

  第二十四条 县(区)民政部门应当按户建立收入审核档案,并将城市低收入家庭的人口、收入、财产等变动情况,以及享受廉租住房、经济适用住房保障或者其他社会救助的情况,及时登记归档。

  第二十五条 市民政部门负责建立城市家庭收入审核信息系统,有效利用公安(户籍和车辆管理)、社会保障(社会保险)、建设(房地产)、金融、工商、税务、住房公积金等政府部门及有关机构的数据,实现信息共享,方便信息比对和核查,建立科学、高效的收入审核信息平台。  

第六章 监督机制

  第二十六条 各级民政部门、街道办事处或者乡(镇)人民政府、居委会应设立举报箱或举报电话,接受群众和社会监督。凡举报查实不属于低收入家庭的,一律予以取消。

  第二十七条 申请低收入核定的家庭不如实提供相关情况,隐瞒收入和财产,骗取城市低收入家庭待遇的,由县(区)民政部门取消已出具的家庭收入核定证明及次年再次申请资格,并记入人民银行企业和个人信用信息基础数据库及有关部门建立的诚信体系。

  第二十八条 国家机关、企事业单位、社会团体、村(居)委会以及其他社会组织,不如实提供申请低收入核定的家庭及家庭成员的有关情况,或者出具虚假证明的,由县(区)民政部门提请其上级主管机关或者有关部门依照法律法规和有关规定处理,并记入人民银行企业和个人信用信息基础数据库及有关部门建立的诚信体系。

  第二十九条 城市家庭收入审核工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,依法给予行政处分;涉嫌犯罪的,依法移送司法机关处理。

  第三十条 本试行办法自印发之日起施行。

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甘肃省引洮工程移民安置办法

甘肃省人民政府


甘肃省人民政府令第19号


  《甘肃省引洮工程移民安置办法》已经2004年6月26日省人民政府第45次常务会议讨论通过,现予公布,自2004年9月1日起施行。

                             省长 陆浩
                           二00四年七月七日

甘肃省引洮工程移民安置办法

第一章 总则





  第一条 为了做好引洮工程移民安置工作,维护移民合法权益,保证引洮工程建设顺利进行,根据国务院《大中型水利水电工程建设征地补偿和移民安置条例》及有关法律、法规和规章的规定,制定本办法。


  第二条 引洮工程移民安置适用本办法。


  第三条 引洮工程淹没区和移民安置区各级人民政府应加强对移民工作的领导,做好国家移民政策的宣传和移民的思想工作,保持社会稳定和正常的生产秩序。


  第四条 引洮工程移民安置实行统一领导、分级负责、资金包干、业主参与、综合监理的管理体制。
  甘南州政府、定西市政府和移民安置地政府负责本行政区域内引洮工程的移民及安置工作。
  引洮工程淹没区和移民安置地的县人民政府负责本行政区域内引洮工程的移民及安置的具体实施工作。


  第五条 引洮工程移民安置贯彻开发性移民的方针,统筹使用移民资金,合理开发资源,保护生态环境,多渠道、多形式妥善安置移民,使移民的生产、生活水平逐步达到或超过原有水平。


  第六条 引洮工程移民安置实行国家扶持和自力更生相结合的原则,采取前期补偿、补助与后期生产扶持结合的办法,兼顾国家、集体和移民个人的利益。
  引洮工程淹没区、移民安置地的人民政府和群众应顾全大局,服从省上的统一安排,正确处理移民安置和经济发展的关系。


  第七条 引洮工程移民安置实行移民任务和移民资金包干的原则。引洮工程移民资金实行包干管理后,除价格指数变动、国家政策调整和发生不可抗力外,不再增加移民资金。
  引洮工程移民安置由引洮工程项目法人按照国家批准的补偿安置项目及标准,与甘南州政府、定西市政府和移民安置地政府签订移民任务及移民资金包干协议。

第二章 移民规划及安置





  第八条 甘南州政府、定西市政府和移民安置地政府应当按照国家批准的移民安置规划,会同引洮工程项目法人编制本州、市的移民安置实施规划,报省政府主管部门审批。
  引洮工程移民安置分年实施,有关州、市人民政府应当会同引洮工程项目法人编制下达移民安置年度计划。
  经批准的移民安置实施规划及年度计划应当严格执行,不得随意调整或修改;确需调整或修改的,应按原批准程序报批。


  第九条 列入年度计划的移民工程建设项目应严格执行国家基本建设项目管理的有关规定;补偿项目应将国家确定的补偿内容、标准及支付方式向移民公布,并按移民搬迁安置进度支付补偿资金;移民个人应得的补偿资金必须全额兑付到户。


  第十条 引洮工程移民安置用地按照移民安置实施规划和土地规划,由移民安置地政府一次审批、分期划拨,并依法办理土地权属变更登记手续。
  就地后靠或结合小城镇建设安置移民的用地,由所在地的县人民政府统一安排。集中外迁安置移民的用地,由省政府统一安排,安置地政府具体实施。


  第十一条 因引洮工程的建设,土地被全部征用并在城镇自谋职业的农村移民,经本人申请,有关县人民政府批准,可转为非农业户口。
  移民自愿投亲靠友的,由迁出地和安置地的县人民政府与移民签定协议,办理有关手续。迁出地人民政府应当将相应的土地补偿费、安置补助费等交给安置地人民政府,统筹安排移民的生活和生产。


  第十二条 移民安置地政府应合理调整土地,鼓励移民在安置地发展优质、高效、高产农业和生态农业。在有条件的地方,可通过发展第二产业、第三产业安置移民。


  第十三条 引洮工程移民安置中,农村居民点及住宅的建设应根据移民安置实施规划的要求和国家有关村庄和集镇规划建设的有关规定,按照因地制宜,统一规划、有利生产、方便生活的原则布局和建设。
  移民建造住宅,可以分户建造,也可以按自愿原则统一建造。有关地方人民政府以及村民委员会不得强行规定建房标准。


  第十四条 乡镇迁建应按照移民安置规划,编制乡镇迁建区详细规划。
  乡镇公共建筑和基础设施迁建补偿资金、乡镇迁建的单位和居民搬迁的补偿资金实行包干管理。
  乡镇基础设施迁建、单位和居民的搬迁,因扩大规模和提高标准超过包干资金的部分,按谁决策谁承担的原则自行解决。


  第十五条 需要迁建的乡镇应当提前建设基础设施。对自筹资金或使用非移民资金提前搬迁的单位和居民,有关地方人民政府不得减少其应得的移民资金数额。


  第十六条 因引洮工程蓄水被淹没的道路、桥梁、水利工程、电力设施、电信线路、广播电视等基础设施需要复建的,应按照移民安置实施规划和经济合理的原则,预先在淹没线以上进行复建。复建补偿资金实行包干管理,其数额按照原规模、原标准或者为恢复原功能所需投资核定。


  第十七条 引洮工程移民安置建设项目应按照国家有关规定进行验收。移民安置工程完成后,州、市水库移民管理部门应及时组织有关部门进行验收,验收结果报省政府主管部门备案。
  移民安置实施规划完成后,由省政府主管部门组织验收,验收通过后报省政府备案。


  第十八条 省上有关部门应对引洮工程移民安置地的基础设施、社会事业及环境保护建设给予支持。

第三章 淹没区管理





  第十九条 有关州、市、县人民政府要加强引洮工程淹没区的基本建设的管理和户籍管理。自停建令发布之日起,擅自新建、扩建和改建项目的,一律不予补偿;自行迁入淹没区的人口,不负责搬迁安置。


  第二十条 按照引洮工程移民安置规划必须搬迁的单位和个人,在得到相应安置补偿后,不得拒绝搬迁或借故拖延搬迁。已经搬迁的,应及时办理补偿销号手续,不得返迁或要求再次补偿。


  第二十一条 引洮工程建成后形成的水面和消落区由工程管理单位统一开发利用,在服从水库统一调度和保证工程安全的前提下,优先组织当地移民开发利用。

第四章 资金管理





  第二十二条 移民资金的管理、拨付和使用严格执行国家法律法规和财经纪律,实行基本建设会计制度和报表制度。移民资金必须专款专用,在国有商业银行专户存储,任何单位和个人不得挤占、挪用、截留。


  第二十三条 项目法人应按包干协议将移民资金及时拨付有关州、市人民政府,不得拖欠;有关州、市人民政府根据移民安置年度计划及时将移民资金拨付到各类移民项目上,不得滞留。


  第二十四条 各级水库移民管理部门应建立健全移民资金财务管理制度,定期分析计划执行情况和资金使用效果,向本级人民政府和上级主管部门报告计划执行、移民资金拨付和使用情况并接受监督检查。
  有移民任务的乡村应对移民资金的使用情况张榜公布,接受群众监督。


  第二十五条 各级审计、财政、监察部门应加强对移民资金使用情况的审计、监督和监察,依法履行国家法律赋予的职责。

第五章 奖励与处罚





  第二十六条 对引洮工程移民工作中成绩显著的单位和个人,由各级人民政府给予表彰奖励。


  第二十七条 未经批准,擅自调整、更改移民安置实施规划和移民年度计划的,由规划、计划的审批单位责令限期改正。


  第二十八条 对挤占、挪用、截留移民资金的单位和个人,由县级以上人民政府责令退还,并对该单位的负责人和有关责任人给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  在引洮工程移民工作中,工作人员滥用职权、徇私舞弊的,造成质量、安全事故的,由其所在单位或者上级主管机关视其情节给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第六章 附则




  第二十九条 本办法自2004年9月1日起施行。



法治之治与法治之制

徐显明 谢晖

建立一个和谐有序的法治国家,是我国既定的目标追求。然而,与法治相关的理念无论在学理上、还是在实践上仍显混乱。诚如有些学者痛陈的那样:“近十数年,国人倡言法治,谈论民主,虽精神可嘉,终因游谈无根,不能成就系统的理论,更难对中国社会发展产生深远之影响”。可见,澄清法治基本理念,乃法治建设之必须,其中法治之法与法治之制关系的辨明,即是一例。
一、法治之法必能导致法治吗?

中国百年法制变革的历程表明,倾向于法治的仁人志士,往往对良法情有独钟。从清末立法始、中经民国立法再到共和国八届人大期间以平均28天立一部法律,都深刻表达着法学家和政治家关于“良法先行”的思想意识。然而,法律运行的逻辑却并未遵循立法者的设定,法律的大量堆砌不但没有给中国带来法治的现实,而且整个20世纪是中国历史上人治最为猖獗的时期之一。这必然启示我们思考如下问题:法治之法(良法)必能导致法治吗?

这是一个既需求诸实践亦需求诸理论的问题。就实践而吉,除前述中国20世纪之大量立法并未带来法治实效外,相关例证在国外也屡见不鲜。例如当今亚洲各国,几乎毫无例外地标榜立宪主义,并以此为基制定了各式各样的宪法。但真正奉行宪政者寥寥,从而使宪法带有明显的“未来政治计划”的特征。宪法作为法治的规范母体并未带来法治的制度母体——宪政,不正说明法治之法与法治之制的殴违吗?何以法治之法并不必然导向法治?这需从法律和法制(法治制度)相结合的角度探讨。

虽然,法治必以规范(良法)为前提,但法治不只是表证规范的概念,除良法规范外,与良法规范相配套的观念、组织(主体)、行为、监督等皆为法治之必需。因此,法治之法具有单面性、静态性、机械性、独在性;而法治之制则具有立体性、动态性、应变性、同构性。这必致两者的实践对接一旦失当,则法治之法无以呈现法治之制的情形。

第一,法治之法的单面性与法治之制的立体性可能造成两者间的错位。法治之法的单面性指的是它只反映或体现法治某一方面的要求,即法治对规则的要求,但规则的具备对于法治可能有两种结果:其一是规则导致法治其它要素与之配套,表现为实有的法治;其二是规则未致法治其它要素与之配套,从而在法律与法治间出现错位。这种错位,又有两种形成机制,要么法律违反法治,要么其它制度与法治之法不相配套,或未依法治之法而立。法治之制是一种立体性的存在,所谓立体性是指它由多方面要素结构而成,法律仅是这谙要素中的一种,虽然法律对其它诸要素——观念、组织(主体)、行为、监督等具有至上的调节功能,但当其它要素与法治之法间出现整体性错位时,法治之法则徒唤奈何。

法治之法与法治之制间的这一矛盾,说明良法的制定只为法治的实现创造了一个最基本的条件。亚里士多德强调良法之外,守法对法治的重要性,其启示是深远的。今天的法治论者可能对法治持有更多的见解,但良法与该法必须被遵守永远是法治的基本要求。当然法治之法与法治之制问的配套并不具有固定的模式。文化的差异、法治化程度的高低、政治和社会制度的相左以及经济发展水平的不同等等,皆是影响两者配套的因素。但无论如何,倘法治之法未转化为法治之制,所谓良法也只是提供给人们止渴的画梅。

第二,法治之法的静态性与法治之制的动态性可能造成两者间的错位。良法也罢,恶法也罢,作为规则,均是静态的。只有使静态的法律转化为动态的法制,才能实现法律的应有效果,这对法治之法也不例外。但在现实中,两者的错位时有发生,以致当代法学在社会法学的深刻影响之下,把“活的法”视为真正的法,并以此为基础,提出了与传统良法法治观,“硬法”(严格规则)法治观相对应的“软法”法治观。尤其随着后现代社会的到来,价值的多样和规则的多元更为突出,究竟以国家制定的正式法律作为法治的基础,还是以社会通行的非正式法律作为法治的基础便日显重要。如果秉承国家主义,则正式法律至上,不论其能否造就法治;如果秉承“社会”实用主义,则只要能造就法治的规则,便是法治之法,而不论其是否为国家确认。问题在于现代科技和信息的发展在为社会主体提供更好的自治条件的同时,也为国家权力提供了更方便的干预条件。论者往往只重前者,而对后者重视不足,以致“软法治”观念只是一种理论设想,而不是工业化时代及后现代社会的现实。即使社会规范的应用,也与正式法律的宽容与否、宽容程度等息息相关。因此,现代国家对法治之制的追求,在根本上还有赖于正式法律。但正如前述,法律静态性与法制动态性的固有矛盾使得无论按严格规则设制,还是按“活法”设制,两者错位的可能性总是存在,这更要求人们在注重法治之法时,同时注重它与法治之制的调适。

第三,法治之法的机械性与法治之制的可变性可能造成两者间的错位。机械性是法律固有的弊端之一,即使良法也不例外。然而,法治之制与其动态性相适应,必须有应变性。倘若法治之制与法律一样机械,则社会因此而僵化,实践因此而停滞。但是,法治之制的应变性究竟至何种程度,才既能维护法律至上这一法治的基本原则,又能确保在严谨乃至机械规则调节下的法治其它要素的活力。这不但涉及理论的设定,更是一个实用性的制度技巧。在这方面,英美法系国家推行的判例法(法官创法)的实践给我们提供了范例,法官作为机械法律与应变法治的联系者,可以较好地解决两者之间的错位。但即使如此,要完全解决这一错位,仍然是一种理想。因此,美国等西方国家,针对工业革命的发展和实践中行政自由裁量权的急剧扩大,采取了坚定而又富有成效的法律变革,即以正当程序和严格规则相结合的方式调控行政自由裁量,从而把急剧变革的行政行为规范于法治的框架内。法治之法的机械性与法治之制的应变性是一对永恒的矛盾,因此,在实践中如何保障两者的对位也是一个常新的话题。如果不能较好地解决两者的对位问题,则必然使良法与法治间出现错位,从而使法治之法难以达致法治之制。

第四,法治之法的独在性与法治之制的同构性可能造成两者问的错位。对于法治而言,与其相关的法律可以是一个独在的系统,而法治之制的其它要素必须以法律规范为前提并与之保持同构,否则,便出现两者的错位。虽然,在那些具有良好法治传统的国家,规则与其它制度的同构一般不存在问题,但事实并非全然如此。相反,法治其它要素对法律的冲击在任何国家都是不争的事实,比如前述行政自由裁量权曾对严格规则模式的冲击,无过错责任方式的客观实存曾对过错责任原则的冲击,等等。如果说法治发达国家法律和法治问的这种错位往往为其更好的同构提供了正向的指示的话,那么,在法治后进型国家,一旦法治的其它要素对法律形成冲击,则每每形成法治系统的紧张,形成法治之法和法治之制度要求间的反向对立,其结果是活动的制度走向法治的反面,而只留下供人们探讨和迫思的独在的法治之法。孙中山先生及其“临时约法”给我们的就是这种启示;当代中国法律规范的繁荣和与之配套的政治经济体制、主体观念一行为模式、社会一政治组织架构的严重匮乏亦很能说明问题。因此,在法治后进型国家,如何解决法治之法和相关制度的同构问题,如何使法治之法的独在性变成法治之制的同构性,是其走向法治之路时必须特别关注的问题。

综上所述,实践中法治之法无以导致法治之制的情形,是由两者间的内在矛盾决定的,然而,人类的智慧在于发现矛盾并解决它。针对法治之法与法治之制的矛盾,首先要解决的是法治之法需哪些与其配套的制度要素。
二、法治之法需要哪些配套制度要素?

虽然在现代社会里,与国家或政府相关的制度总是与法律紧密相联的,以致在宏观层面,法律与制度间到了难以分解的程度,然而,这绝不是说制度就是法律。法律只是制度的基础要素、前提要素和导向要素,但有了基础、前提和导向,并不意味着制度的建立,正如有了土地、材料及图纸,并不意味着房子已经建立一样。那么,法治之法究竟需要哪些与其配套的制度要素?笔者认为,这些要素有法治观念、法治组织(主体)、法治行为和法治监督四个方面。

第一,法治观念。如果把法治之法的配套要素划分为软件和硬件两方面的话,那么,法治观念属于软件部分,其特点是既可存在于法律之前,或法律诞生过程中,亦可存在于法律之后。一般说来,超前存在的法治观念常为社会精英阶层所拥有,而在法治之法基础上推广的法治观念则为大众法治观念。

对法治之法而言,法治观念不仅是其催助剂、而且是其营养液。说其是催助剂,在于倘无超前的法治观念,则法治之法难以产生,如没有资产阶级革命前夜的法治思想启蒙,就没有近现代资本主义法治;没有近20年来中国法学界对法治的热切呼唤,中国的法治化进程将更加困难。说其是营养液,则在于法治之法一旦没有法治观念的支持,则必是“死法”,而无法变成“活法”。这在目前我国虽制定了大量良法,但从因法治观
念的弱化而难以实现的困惑中可得明鉴。

法治观念可分为法治的价值观念和技术观念两个方面,其中价值观念决定着法治之法的质态方面,而技术观念决定着法治之法的量态方面。虽然法治之法有其统一的、恒定的、放之四海而皆准的质,但这并不意味着法治国家的法律无质的区别,相反,要在世界各法治国家找出完全相同的法律则是困难重重的。同样,法治之法也有天下同理的度量标准,但这并不意味着世界各国在法治之量态标准方面的完全同一,其中最明显的则是大陆法系国家和英美法系国家运用截然不同的法律技巧成功地进行着各自的法治建设。这种法治观念在不同国家的差异也正是这些国家法治的特点所在。如果法治之法和法治观念在一个国家相匹配,则该国的法治之路事半功倍;反之,则事倍功半。

第二,法治组织(主体)。主体是人类一切活动的主导,也是其目的,法治作为人类活动的一种模式,既离不开主体推动,也必须以主体为目的。与法治观念相对,法治组织(主体)是法治之法的硬件。与法治之法配套的法治主体,必须是法律化的主体。所谓法律化的主体,是指社会上实存的组织或人取得法律上的资格,即取得法人资格或自然人的法律资格。在现代社会,法治主体实际上存在着组织化的主体和非组织化的主体两个方面,其中组织化主体更具有主导性,虽然不少学者认为随着信息化的发展和网络技术的日趋发达,未来社会中人们的行为更趋个体化,从而使组织化主体的地位下降。但笔者认为,这只是组织化主体的一种模式变迁,而不是组织化主体功能的弱化。事实上,现代科技的发展,更加强化了组织化主体的功能,即个体对组织化主体的依赖性日益增强,而不是相反。例如在信息网络化社会中,一旦网络出错、信息失灵,则个人的行为将无所适从。

但是,组织化主体的主导作用并不意味着其是法治之法的目的,相反,并不占法治主导地位的个体主体,从来是法治的目的。如果组织化主体最终不能实现个体的要求和期望,那么,它便是背离法治之价值宗旨的组织,就不是与法治之法相配套的组织。

从原生意义上讲,与法治之法配套的法治组织只能存在于法律之后,在法律之先存在的组织,倘未得到该法律的认可,就是法律取缔的对象,而不是法治之法的同构体;而作为个人的非组织化的主体,即便未得到法治之法的认可,也不是其可以取缔的对象。造成这种情形的根本原因,是因组织化主体的工具性和个体主体的目的性之所致。
第三,法治行为。主体行为是法律调节的最基本的对象,依法律行为也是法治的基本要素。法治之法要转化为法治之制,其关键环节就在于依法行为。

法治行为虽然也是与法治之法相配套的制度硬要素,但因其自身的活动性,使它成为连接法治之法与法治主体、表现法治观念与法治监督的关键所在。如果人们的行为与法治之法不配套。那么,设置法治的其它要素则为徒然。

从应然性讲,法治行为必须合法,才能与法治之法相对应,然而,在法律运行的实践中,往往是违法行为与合法行为并在,这就需要法律的适时和恰当调节。如果法律不能导引合法行为,则无法治之制;同样,如果法律不能制裁违法行为,亦无法治之制。主体行为与法律的相契性,是从法治之法到法治之制的基本动力。但这种境界的实现,既有赖于法律观念与法律之间的调适,更有赖于主体对依法行为之道德感的增强。

法治行为也只能产生在法律之后,没有法治之法,便无相关的法律行为,存在于法律之前的行为,并不是法律调节的当然对象,因此,法治之法一般要求其颁布后的主体行为与它同构。如果在法律颁布后,主体行为未保持与法律的同构,则法治之法仍未转化为法治之制。世界法治史的实践表明,凡是法治化程度较高的地方,人们依法行为(包括运用权利和遵守义务)的程度较高;相反,凡是法治化程度较低的地方,人们依法行为的程度必低。当代中国法治建设的核心,已从立法的严重不足转向主体依法行为的严重不足,这既包括公权主体——国家机关依法行为的严重不足,也包括其他主体依法行为的严重不足。要使法治之法转向法治之制,则必须克服这一情形。