莫让幼女心灵再受强奸－－看贵州习水案及嫖宿幼女罪

郭英儒


　　习水应该感谢各大媒体各大网站对这起公职人员XX幼女案的关注，因为娱乐时代炒作年代，不想出名的明星不是好明星，不想出名的地方不是好地方，习水出名了，因为孤陋寡闻，之前还真不知道这个地方。至于什么名，管它好名恶名，成了典型就是有名。
　　
　　习水的县委书记李凌说：“习水很重视打黄扫非工作。在改革开放矛盾期，出现这么几个道德败坏的人，是偶然。”我们都很相信他的话，就是因为对扫黄打非常抓不懈，所以习水县没有小姐，所以逼的那些公职人员只能去嫖幼女。习水是一个伟大的城市，扫黄工作做的如此出色。请允许我向奋斗在习水扫黄第一线的同志们致敬。可是据东方早报的报道，中国青年报的记者陈强曾在习水暗访，发现嫖客在当地寻找“学生妹”是非常容易的。谁在说假话？
　　
　　一个长期没有嫖娼发生的城市，在本次XX幼女案中，却把幼女认定为卖淫女，以至于检察院起诉的罪名是嫖宿幼女罪。这又让人匪夷所思，习水县检察院陈姓检察长解释是：“那是为了更严厉打击犯罪，因为嫖宿幼女罪的量刑起点是5年，强奸罪的起点为3年。”一个很不明智的答复，其潜台词告诉我们，检察院起诉的依据不是基于犯罪事实，而是为了更严厉的惩罚，你符合什么罪名我不管，我要的是你被多判几年，这样大家都不好说什么了吧？司法人说出唯民意而违法律的话来，让人不禁担忧起来。
　　
　　我们还是从法律来看，嫖宿幼女罪到底是怎么回事。这本身就是个荒唐的罪名。《中华人民共和国刑法》第三百六十条第二款规定：“嫖宿不满十四周岁的幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”但是1979年《刑法》，没有规定此罪。1986年9月5日国务院颁布的《中华人民共和国治安管理处罚条例》第30条规定：“嫖宿不满十四周岁幼女的，依照刑法第一百三十九条的规定以强奸罪论处。” 1991年全国人大常委会颁布的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》第5条第2款也再次重申：“嫖宿不满十四周岁的幼女的，依照刑法有关强奸罪的规定出发。”1997年《刑法》的修订过程中，立法机关讨论并采纳了部分学者的主张，将嫖宿幼女的情况从奸淫幼女罪中分离出来，单独规定了一个罪名，并赋予了明显减轻的法定刑。多数学者认为：“这样的修改，使奸淫幼女犯罪的惩治更趋合理化”。2002年3月26日，《最高人民法院、最高人民检察院关于执行确定罪名的补充规定》中，废除了奸淫幼女罪，将其行为纳入强奸罪中。但嫖宿幼女罪依然存在。依托于奸淫幼女罪而孳生的罪名嫖宿幼女罪在奸淫幼女罪已经被吸收的情况下，依然顽强的坚挺着。之所以在修订后的《刑法》中将其以一独立罪名确定下来，是因为有的学者认为：“在嫖宿幼女的场合，多是幼女自愿，甚至是在幼女主动纠缠的情况下进行的。换言之， 犯罪行为的实施，受害幼女本人也有一定的过错。相比（奸淫幼女）而言，行为人的主观恶性也较小。所以对于嫖宿幼女的行为不加区别地按奸淫幼女罪定罪处罚， 有违罪刑均衡的刑法原则。”
　　
　　而刑法第二百六十三条第二款规定奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。相关司法解释为行为人确实不知对方是不满１４周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。同时又强调：行为人明知是不满１４周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚。这里就产生一个矛盾，刑法第二百三十六条第二款与第三百六十条第二款产生了一个法条竞合，如果行为人明知幼女不满十四周岁，那么究竟应该定强奸还是嫖宿幼女？这也是现在社会上争议很大的一个问题。按照法条竞合的原则，特别法优于一般法，那检察院定嫖宿幼女罪是没有问题的。问题出在法律制订的失误上。同样的行为，不同罪名的量刑却相差十分悬殊，而且强奸罪是放在第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪中，嫖宿幼女罪是放在第六章妨害社会管理秩序罪中，这表示两罪侵犯的客体的不同，如果以嫖宿幼女罪论之，那么作为幼女受到侵害的人身权利谁来负责？
　　
　　还有本案中胁持幼女强迫幼女提供性服务的几位，他们又应当如何定罪呢？依据刑法应该属于强迫卖淫罪，刑法第三百五十八条，强迫不满十四周岁的幼女卖淫情形的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。嫖宿幼女罪中的量刑为五年以上有期徒刑并处罚金，强奸罪中的量刑为十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。前两罪都达不到无期或死刑的高度，只有强奸才有可能。做为最严厉的惩罚，虽然死刑应该废除，但在没有废除的情况下，这样的法律安排就明显有失公平。试想，如果想与一个幼女发生关系，两人合谋，一个强迫她卖淫，一个做嫖客，结果性行为一样发生了，两人却都在法律上免死。
　　
　　另外嫖宿如何认定？我国法律至今对嫖娼没有一个明确的概念，没有一个权威的定义。关于卖淫嫖娼的处理依据适用于全国范围的共有以下几个：1991年全国人大常委会通过的法律性质的《关于严禁卖淫嫖娼的规定》；1992年最高人民法院、最高人民检察院关于执行《人国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的规定》若干问题的解释；1993年国务院颁布的行政法规性质的《卖淫嫖娼人员收容教育办法》，均未对何谓嫖娼作明确具体的规定。嫖娼行为仅属治安管理处罚的范畴。近年各地为维护当地的善良社会风俗，制定了一些地方性法规，对嫖娼均做了不一的解释，但大致均可概括为“男性以给付财物为手段，与女性非法发生性关系的行为”。但由于是地方性法规，其在层次、效力上低于法律和行政法规，仅能作为各地的公安机关处理嫖娼者的依据。但从这些地方性法规可看出，虽然没有法律上的明确规定，现实中认定是否为嫖娼的依据主要是看男女双方发生性关系的媒介是否为财物。查询百度百科中定义为：嫖宿是指以交付金钱或其他财物为代价，与卖淫幼女发生性交或者从事其他性淫乱活动的行为。也就是通说认为，嫖宿的一个前提条件是要有财物转移。最近那个副局长因嫖娼被抓而状告公安局的案子中，律师就提出没有金钱交易的不是嫖娼。只有给了钱的，才是嫖。那么本案中，确实存在钱色交易，视为嫖。
　　
　　只可惜这个嫖是强加给幼女的。试想，在实践中，又怎么存在幼女自愿卖淫的呢？首先幼女心智不成熟，认知能力还不如成人成熟，因此幼女的性权利应当得到更高级别的保护才是，即使她出于自愿，她的生理条件也不允许。民事中，连幼儿名下的房产出卖都困难重重，有关部门都极度谨慎，甚至出现无法买卖的情况。那么幼女的肉体怎么就在刑法法条中堂而皇之的可以出卖了呢？更何况，本案中，明显的是被强迫而卖淫。如此被冠之以卖淫女的称号，进而定性为嫖宿幼女案，是不是对幼女的第二次伤害呢？
　　
　　而检察院之所以以此罪名提起公诉，抛除前面从实体法律的分析来看，根据新闻报道，我们可以做如下猜测，习水县检察院陈姓检察长说：“为了更严厉打击犯罪，因为嫖宿幼女罪的量刑起点是5年，强奸罪的起点为3年。”但是正如一些律师的质疑一样，他没有提到最高刑是什么？一个做到检察长的人，应该非常熟悉和预测一个案子在法院将最终定罪几何。所以他的潜台词是，之所以不提最高刑，是因为肯定法院不会判那么重，与其不能得其重，不如谋其轻，在最低刑上做足准备，以防止行为人受刑更轻，因此定嫖宿幼女罪，更有利于惩罚犯罪。另外，习水县人民检察院任炳强检察长解释，经过检察委员会研究认为，根据被告人的犯罪事实，没有一个被告人的最高量刑可能超过15年有期徒刑，所以决定在县人民法院起诉。在哪个法院起诉大有讲究，所以以这个罪名起诉，可以把案件限制在县法院受理，避免了一些不必要的麻烦。
　　
　　由此可见，一条法律制订失败，一条刑法法条制订的失败，尤其是保护这么弱小群体的法条制订失败，是一件多么糟糕的事。因此，废除刑法第三百六十条第二款嫖宿幼女罪和废除刑法第三百五十八条中强迫幼女卖淫罪，十分必要。应当将该两条，统统归于刑法第二百六十三条，均以强奸罪论之，具体按司法解释处理。这样才显示了法律的公平，也才可以保护幼女不再受本案中这样或者其他强制性行为的侵害。如果法律真当如此，本案简单了，民意也无异议了，幼女们也能远离那个嫖字，恢复曾经受伤的心灵。






山西省人民政府


山西省社会办医和个体行医管理办法
　（１９８９年１１月１０日山西省人民政府发布　１９９７年
　１１月２６日根据《山西省人民政府关于修改〈山西省社会
　办医和个体行医管理办法〉的决定》修正发布）

山西省人民政府令109号


　　第一条　为加强对社会办医和个体行医的管理，保障人民身心健康，根据国家有关规定，结合我省实际情况，特制定本办法。


　　第二条　本办法所称社会办医，是指具有法人资格，具备本办法规定的办医条件的社会团体、民主党派、大专院校、机关、部队、企业单位、集体组织等自筹资金兴办的医疗、预防保健、医学咨询、康复疗养等各类医疗服务机构。
　　本办法所称个体行医，是指具备本办法规定的行医条件的个人所从事的医疗、康复等服务活动。


　　第三条　各级卫生行政部门应加强对社会办医和个体行医的监督管理。


　　第四条　社会办医应具备下列条件：
　　（一）有相应的场所和资金。医院、疗养院、康复医院不少于二十张病床；门诊部、诊疗室、接生站等可不设病床，但需有固定的急诊观察床三至五张。
　　（二）有专职医务人员。医院、疗养院、康复医院不少于十五人，其中主治医师不少于二人；门诊部不少于十人；诊疗室不少于三人；接生站的专职助产士不少于二人；妇产科诊所须有女工作人员。
　　（三）有相应的医疗器械、药品、消毒、隔离、抢救等基本设施。


　　第五条　个体行医应具备下列条件：
　　（一）有固定的开业地点、房屋。
　　（二）有一定的医疗设备、器械和常用药品。
　　（三）在开业地有固定住址和户籍。
　　（四）中医、西医、助产和医技人员在农村行医须取得医士以上，在城市行医须取得医师以上技术职称。
　　（五）针灸、按摩、正骨、草药医须经县以上卫生行政部门考核合格，取得单项专业证书。


　　第六条　下列人员不得申请行医：
　　（一）全民所有制和集体所有制医疗卫生单位的在职人员。
　　（二）被撤销行医资格者。
　　（三）精神病患者和传染病患者。
　　（四）其他不适于行医的。


　　第七条　凡申请社会办医或个体行医的单位或个人，均应向当地县级卫生行政部门提出书面申请，并提供本办法规定的办医条件的有关证明和材料，由卫生行政部门按下列程序审批：
　　（一）开设五十张以下病床的，经县级卫生行政部门审核同意后，报地、市卫生行政部门批准，并报省卫生行政部门备案。
　　（二）开设五十张以上病床的，由县级卫生行政部门审查，经地、市卫生行政部门审核同意后，报省卫生行政部门批准。
　　（三）个体行医，应经县级卫生行政部门审核同意后，报地、市卫生行政部门批准。


　　第八条　经批准的社会办医和个体行医，由批准机关发给《社会办医许可证》或《个体行医许可证》。
　　社会办医和个体行医经批准领取《社会办医许可证》或《个体行医许可证》后，方可开业。


　　第九条　在外省市取得社会办医注册证和个体行医许可证，来我省办医和行医者，须经县级卫生行政部门审查同意，由地、市以上卫生行政部门批准。


　　第十条　国际民间友人、外籍华人、海外侨胞、港、澳台同胞来本省开办医院、诊所或应聘来本省行医者，按国家有关规定办理。


　　第十一条　以经营药品为主的社会办医和个体行医，除执行上述规定外，须由所在地药品生产经营主管部门审查同意，经县级以上卫生行政部门审核批准，发给《药品经营企业许可证》后，向当地工商行政管理部门领取《营业执照》，并按规定向税务部门办理税务登记。


　　第十二条　个体行医可设立药柜，其所备用的常见病治疗和急症抢救药品种类须经原审批机关核准，不得经营麻醉、剧毒、放射性药品，不得出售非就诊病人的药品，不得自行加工制剂。
　　个体行医有特殊疗效的配方，可以经县级卫生行政部门批准，并指定取得《药品生产企业许可证》的单位代为加工。所加工药品，只供自用，不得在市场上销售。


　　第十三条　社会办医和个体行医变更名称、执业地点、业务范围、法定代表人以及撤销或兼并，均须报原审批机关批准，并办理变更手续。


　　第十四条　社会办医和个体行医人员必须遵守国家法律、法规和政策，遵守《中华人民共和国医务人员医德规范》，树立高尚医德，坚持质量第一。
　　社会办医和个体行医应接受卫生、工商行政管理、物价、药品管理、财税、审计等部门依法进行的检查监督。


　　第十五条　社会办医和个体行医，有责任承担当地卫生行政部门安排的卫生防疫、妇幼保健、传染病防治和疫情报告、医疗抢救等任务。


　　第十六条　社会办医和个体行医聘用的医疗技术人员，必须经过专业技术培训并取得合格证书，非医疗技术人员不得从事医疗技术工作。


　　第十七条　社会办医和个体行医，必须严格执行国家规定的收费标准，接受群众监督。


　　第十八条　社会办医和个体行医启用印章，应报原审批机关备案。社会办医和个体行医应依照有关规定建立健全必要的医疗档案、医疗文书及收费制度。


　　第十九条　社会办医和个体行医在各级报刊、电台、电视台发布业务广告，须经同级卫生行政部门审查批准。


　　第二十条　各级卫生行政部门应发挥卫生工作者协会、个体开业医协会、农村卫生协会等行业管理组织的作用，加强对社会办医和个体行医行业的管理。


　　第二十一条　社会办医和个体行医在工作中，成绩突出，对卫生事业有重大贡献者，当地人民政府或卫生行政部门应给予表扬、奖励。


　　第二十二条　社会办医和个体行医违反本办法或国家有关规定，有下列行为之一的，由县级以上卫生行政部门给予警告，吊销《社会办医许可证》或《个体行医许可证》，处以５００元以上３０００元以下罚款。
　　（一）未经卫生行政部门批准和未取得《社会办医许可证》或《个体行医许可证》，擅自开业或擅自变更开业地点、扩大业务范围的。
　　（二）严重违反医疗程序和规程，管理混乱，医疗文书不健全，造成严重医疗后果的。
　　（三）使用伪劣、过期失效药品，欺骗群众的。
　　（四）擅自提高医疗收费标准或滥收费的。
　　（五）医德败坏，医疗作风恶劣，弄虚作假，坑害病人的。
　　罚款或没收的非法所得一律上缴国库。


　　第二十三条　社会办医和个体行医发生医疗事故，按国家有关规定处理。


　　第二十四条　对社会办医和个体行医的违法行为，任何单位和个人有权向卫生行政部门或其他有关机关进行举报。


　　第二十五条　社会办医和个体行医对处罚决定不服的，可以在接到处罚决定通知书之日起十五日内，向作出处罚决定机关的上一级主管部门申请复议。


　　第二十六条　本办法由省卫生厅负责解释。


　　第二十七条　本办法自发布之日起施行。省人民政府一九八０年十一月二十二日批转省卫生厅《关于开业医生的暂行管理办法》同时废止。