财政违法行为处罚处分条例

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财政违法行为处罚处分条例

国务院


中华人民共和国国务院令第427号

《财政违法行为处罚处分条例》已经2004年11月5日国务院第69次常务会议通过,现予公布,自2005年2月1日起施行。

总 理 温家宝

二00四年十一月三十日


财政违法行为处罚处分条例

第一条 为了纠正财政违法行为,维护国家财政经济秩序,制定本条例。

第二条 县级以上人民政府财政部门及审计机关在各自职权范围内,依法对财政违法行为作出处理、处罚决定。

  省级以上人民政府财政部门的派出机构,应当在规定职权范围内,依法对财政违法行为作出处理、处罚决定;审计机关的派出机构,应当根据审计机关的授权,依法对财政违法行为作出处理、处罚决定。

根据需要,国务院可以依法调整财政部门及其派出机构(以下统称财政部门)、审计机关及其派出机构(以下统称审计机关)的职权范围。

有财政违法行为的单位,其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,以及有财政违法行为的个人,属于国家公务员的,由监察机关及其派出机构(以下统称监察机关)或者任免机关依照人事管理权限,依法给予行政处分。

第三条 财政收入执收单位及其工作人员有下列违反国家财政收入管理规定的行为之一的,责令改正,补收应当收取的财政收入,限期退还违法所得。对单位给予警告或者通报批评。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告、记过或者记大过处分;情节严重的,给予降级或者撤职处分:

(一)违反规定设立财政收入项目;

(二)违反规定擅自改变财政收入项目的范围、标准、对象和期限;

(三)对已明令取消、暂停执行或者降低标准的财政收入项目,仍然依照原定项目、标准征收或者变换名称征收;

(四)缓收、不收财政收入;

(五)擅自将预算收入转为预算外收入;

(六)其他违反国家财政收入管理规定的行为。

《中华人民共和国税收征收管理法》等法律、行政法规另有规定的,依照其规定给予行政处分。

第四条 财政收入执收单位及其工作人员有下列违反国家财政收入上缴规定的行为之一的,责令改正,调整有关会计账目,收缴应当上缴的财政收入,限期退还违法所得。对单位给予警告或者通报批评。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予记大过处分;情节较重的,给予降级或者撤职处分;情节严重的,给予开除处分:

(一)隐瞒应当上缴的财政收入;

(二)滞留、截留、挪用应当上缴的财政收入;

(三)坐支应当上缴的财政收入;

(四)不依照规定的财政收入预算级次、预算科目入库;

(五)违反规定退付国库库款或者财政专户资金;

(六)其他违反国家财政收入上缴规定的行为。

《中华人民共和国税收征收管理法》、《中华人民共和国预算法》等法律、行政法规另有规定的,依照其规定给予行政处分。

第五条 财政部门、国库机构及其工作人员有下列违反国家有关上解、下拨财政资金规定的行为之一的,责令改正,限期退还违法所得。对单位给予警告或者通报批评。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予记过或者记大过处分;情节较重的,给予降级或者撤职处分;情节严重的,给予开除处分:

(一)延解、占压应当上解的财政收入;

(二)不依照预算或者用款计划核拨财政资金;

(三)违反规定收纳、划分、留解、退付国库库款或者财政专户资金;

(四)将应当纳入国库核算的财政收入放在财政专户核算;

(五)擅自动用国库库款或者财政专户资金;

(六)其他违反国家有关上解、下拨财政资金规定的行为。

第六条 国家机关及其工作人员有下列违反规定使用、骗取财政资金的行为之一的,责令改正,调整有关会计账目,追回有关财政资金,限期退还违法所得。对单位给予警告或者通报批评。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予记大过处分;情节较重的,给予降级或者撤职处分;情节严重的,给予开除处分:

(一)以虚报、冒领等手段骗取财政资金;

(二)截留、挪用财政资金;

(三)滞留应当下拨的财政资金;

(四)违反规定扩大开支范围,提高开支标准;

(五)其他违反规定使用、骗取财政资金的行为。

第七条 财政预决算的编制部门和预算执行部门及其工作人员有下列违反国家有关预算管理规定的行为之一的,责令改正,追回有关款项,限期调整有关预算科目和预算级次。对单位给予警告或者通报批评。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告、记过或者记大过处分;情节较重的,给予降级处分;情节严重的,给予撤职处分:

(一)虚增、虚减财政收入或者财政支出;

(二)违反规定编制、批复预算或者决算;

(三)违反规定调整预算;

(四)违反规定调整预算级次或者预算收支种类;

(五)违反规定动用预算预备费或者挪用预算周转金;

(六)违反国家关于转移支付管理规定的行为;

(七)其他违反国家有关预算管理规定的行为。

第八条 国家机关及其工作人员违反国有资产管理的规定,擅自占有、使用、处置国有资产的,责令改正,调整有关会计账目,限期退还违法所得和被侵占的国有资产。对单位给予警告或者通报批评。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予记大过处分;情节较重的,给予降级或者撤职处分;情节严重的,给予开除处分。

第九条 单位和个人有下列违反国家有关投资建设项目规定的行为之一的,责令改正,调整有关会计账目,追回被截留、挪用、骗取的国家建设资金,没收违法所得,核减或者停止拨付工程投资。对单位给予警告或者通报批评,其直接负责的主管人员和其他直接责任人员属于国家公务员的,给予记大过处分;情节较重的,给予降级或者撤职处分;情节严重的,给予开除处分:

(一)截留、挪用国家建设资金;

(二)以虚报、冒领、关联交易等手段骗取国家建设资金;

(三)违反规定超概算投资;

(四)虚列投资完成额;

(五)其他违反国家投资建设项目有关规定的行为。

《中华人民共和国政府采购法》、《中华人民共和国招标投标法》、《国家重点建设项目管理办法》等法律、行政法规另有规定的,依照其规定处理、处罚。

第十条 国家机关及其工作人员违反《中华人民共和国担保法》及国家有关规定,擅自提供担保的,责令改正,没收违法所得。对单位给予警告或者通报批评。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告、记过或者记大过处分;造成损失的,给予降级或者撤职处分;造成重大损失的,给予开除处分。

第十一条 国家机关及其工作人员违反国家有关账户管理规定,擅自在金融机构开立、使用账户的,责令改正,调整有关会计账目,追回有关财政资金,没收违法所得,依法撤销擅自开立的账户。对单位给予警告或者通报批评。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予降级处分;情节严重的,给予撤职或者开除处分。

第十二条 国家机关及其工作人员有下列行为之一的,责令改正,调整有关会计账目,追回被挪用、骗取的有关资金,没收违法所得。对单位给予警告或者通报批评。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予降级处分;情节较重的,给予撤职处分;情节严重的,给予开除处分:

(一)以虚报、冒领等手段骗取政府承贷或者担保的外国政府贷款、国际金融组织贷款;

(二)滞留政府承贷或者担保的外国政府贷款、国际金融组织贷款;

(三)截留、挪用政府承贷或者担保的外国政府贷款、国际金融组织贷款;

(四)其他违反规定使用、骗取政府承贷或者担保的外国政府贷款、国际金融组织贷款的行为。

第十三条 企业和个人有下列不缴或者少缴财政收入行为之一的,责令改正,调整有关会计账目,收缴应当上缴的财政收入,给予警告,没收违法所得,并处不缴或者少缴财政收入10%以上30%以下的罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处3000元以上5万元以下的罚款:

(一)隐瞒应当上缴的财政收入;

(二)截留代收的财政收入;

(三)其他不缴或者少缴财政收入的行为。

属于税收方面的违法行为,依照有关税收法律、行政法规的规定处理、处罚。

第十四条 企业和个人有下列行为之一的,责令改正,调整有关会计账目,追回违反规定使用、骗取的有关资金,给予警告,没收违法所得,并处被骗取有关资金10%以上50%以下的罚款或者被违规使用有关资金10%以上30%以下的罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处3000元以上5万元以下的罚款:

(一)以虚报、冒领等手段骗取财政资金以及政府承贷或者担保的外国政府贷款、国际金融组织贷款;

(二)挪用财政资金以及政府承贷或者担保的外国政府贷款、国际金融组织贷款;

(三)从无偿使用的财政资金以及政府承贷或者担保的外国政府贷款、国际金融组织贷款中非法获益;

(四)其他违反规定使用、骗取财政资金以及政府承贷或者担保的外国政府贷款、国际金融组织贷款的行为。

属于政府采购方面的违法行为,依照《中华人民共和国政府采购法》及有关法律、行政法规的规定处理、处罚。



第十五条 事业单位、社会团体、其他社会组织及其工作人员有财政违法行为的,依照本条例有关国家机关的规定执行;但其在经营活动中的财政违法行为,依照本条例第十三条、第十四条的规定执行。
第十六条 单位和个人有下列违反财政收入票据管理规定的行为之一的,销毁非法印制的票据,没收违法所得和作案工具。对单位处5000元以上10万元以下的罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处3000元以上5万元以下的罚款。属于国家公务员的,还应当给予降级或者撤职处分;情节严重的,给予开除处分:

(一)违反规定印制财政收入票据;

(二)转借、串用、代开财政收入票据;

(三)伪造、变造、买卖、擅自销毁财政收入票据;

(四)伪造、使用伪造的财政收入票据监(印)制章;

(五)其他违反财政收入票据管理规定的行为。

属于税收收入票据管理方面的违法行为,依照有关税收法律、行政法规的规定处理、处罚。

第十七条 单位和个人违反财务管理的规定,私存私放财政资金或者其他公款的,责令改正,调整有关会计账目,追回私存私放的资金,没收违法所得。对单位处3000元以上5万元以下的罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处2000元以上2万元以下的罚款。属于国家公务员的,还应当给予记大过处分;情节严重的,给予降级或者撤职处分。

第十八条 属于会计方面的违法行为,依照会计方面的法律、行政法规的规定处理、处罚。对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,属于国家公务员的,还应当给予警告、记过或者记大过处分;情节较重的,给予降级或者撤职处分;情节严重的,给予开除处分。

第十九条 属于行政性收费方面的违法行为,《中华人民共和国行政许可法》、《违反行政事业性收费和罚没收入收支两条线管理规定行政处分暂行规定》等法律、行政法规及国务院另有规定的,有关部门依照其规定处理、处罚、处分。

第二十条 单位和个人有本条例规定的财政违法行为,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第二十一条 财政部门、审计机关、监察机关依法进行调查或者检查时,被调查、检查的单位和个人应当予以配合,如实反映情况,不得拒绝、阻挠、拖延。

违反前款规定的,责令限期改正。逾期不改正的,对属于国家公务员的直接负责的主管人员和其他直接责任人员,给予警告、记过或者记大过处分;情节严重的,给予降级或者撤职处分。

第二十二条 财政部门、审计机关、监察机关依法进行调查或者检查时,经县级以上人民政府财政部门、审计机关、监察机关的负责人批准,可以向与被调查、检查单位有经济业务往来的单位查询有关情况,可以向金融机构查询被调查、检查单位的存款,有关单位和金融机构应当配合。

财政部门、审计机关、监察机关在依法进行调查或者检查时,执法人员不得少于2人,并应当向当事人或者有关人员出示证件;查询存款时,还应当持有县级以上人民政府财政部门、审计机关、监察机关签发的查询存款通知书,并负有保密义务。

第二十三条 财政部门、审计机关、监察机关依法进行调查或者检查时,在有关证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,经县级以上人民政府财政部门、审计机关、监察机关的负责人批准,可以先行登记保存,并应当在7日内及时作出处理决定。在此期间,当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。

第二十四条 对被调查、检查单位或者个人正在进行的财政违法行为,财政部门、审计机关应当责令停止。拒不执行的,财政部门可以暂停财政拨款或者停止拨付与财政违法行为直接有关的款项,已经拨付的,责令其暂停使用;审计机关可以通知财政部门或者其他有关主管部门暂停财政拨款或者停止拨付与财政违法行为直接有关的款项,已经拨付的,责令其暂停使用,财政部门和其他有关主管部门应当将结果书面告知审计机关。

第二十五条 依照本条例规定限期退还的违法所得,到期无法退还的,应当收缴国库。

第二十六条 单位和个人有本条例所列财政违法行为,财政部门、审计机关、监察机关可以公告其财政违法行为及处理、处罚、处分决定。

第二十七条 单位和个人有本条例所列财政违法行为,弄虚作假骗取荣誉称号及其他有关奖励的,应当撤销其荣誉称号并收回有关奖励。

第二十八条 财政部门、审计机关、监察机关的工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,给予警告、记过或者记大过处分;情节较重的,给予降级或者撤职处分;情节严重的,给予开除处分。构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第二十九条 财政部门、审计机关、监察机关及其他有关监督检查机关对有关单位或者个人依法进行调查、检查后,应当出具调查、检查结论。有关监督检查机关已经作出的调查、检查结论能够满足其他监督检查机关履行本机关职责需要的,其他监督检查机关应当加以利用。

第三十条 财政部门、审计机关、监察机关及其他有关机关应当加强配合,对不属于其职权范围的事项,应当依法移送。受移送机关应当及时处理,并将结果书面告知移送机关。

第三十一条 对财政违法行为作出处理、处罚和处分决定的程序,依照本条例和《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国行政监察法》等有关法律、行政法规的规定执行。

第三十二条 单位和个人对处理、处罚不服的,依照《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政诉讼法》的规定申请复议或者提起诉讼。

国家公务员对行政处分不服的,依照《中华人民共和国行政监察法》、《国家公务员暂行条例》等法律、行政法规的规定提出申诉。

第三十三条 本条例所称“财政收入执收单位”,是指负责收取税收收入和各种非税收入的单位。

第三十四条 对法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织以及国家行政机关依法委托的组织及其工勤人员以外的工作人员,企业、事业单位、社会团体中由国家行政机关以委任、派遣等形式任命的人员以及其他人员有本条例规定的财政违法行为,需要给予处分的,参照本条例有关规定执行。

第三十五条 本条例自2005年2月1日起施行。1987年6月16日国务院发布的《国务院关于违反财政法规处罚的暂行规定》同时废止。

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青年再问禅师,我的头脑却是被这种繁杂的世俗所装满,却要如何是好?

禅师说,你画一个没有瓶子。它总有一个尽头。你不把它里面的东西倒出来,怎么装新的进去?青年若有所思,画了一个克莱因瓶。

三维空间中的克莱因瓶数学领域中,克莱因瓶(Klein bottle)是指一种无定向性的平面,比如2维平面,就没有“内部”和“外部”之分。

有人说,法官应当有正义有力量和正义的态度,法官的态度应当是鲜明的;也有人说,法官应当居中的进行裁判,法官应当是理智的,法官不应当有自己的态度和价值观。

在细细端详“克莱因瓶”之后,不禁感叹世间的奇妙,一个装水的瓶子也可以没有内外之别,也可以没有正反之分!

法官首先是人,这是法官的第一属性,是人就有自己爱与恨,有自己对万事万物的评判价值取向,也就有属于自己的价值观,所有一切说法官没有态度或是法官不应当有态度和价值观的说法都是脱离客观实际的;其次,法官应当有正确的态度和价值观,法官应具备有社会主流社会价值观的态度,用现实生活中社会主流价值观来评判案件,作出正确的判决;最后,法官的态度可以象“克莱因瓶”一样,即有自己的态度,也要能够脱离自身固有的价值判断,让自己的判断无内外之别,无正反之分,正确的对待双方当事人的诉求,合理分配当事人的权利与义务;或许这才是法官态度的真谛罢!



再论工伤与雇佣损害赔偿之区别

左志平


内容摘要:随着世界工业化发展, 职业伤害非常严重。劳动者因职业造成人身伤害引起各国的重视,许多国家通过制定法律来保护劳动者的权利。但各国立法不一,其救济的途径、方式也不相同。但从现有的立法看,主流的救济途径是不区分工伤与雇佣,以工伤保险来保障劳动者职业伤害的救济。随着我国工业发展进程的很快,职业伤害赔偿成为社会的热点问题?因立法滞后,社会保障体系尚没有健全,职业伤害赔偿通过两种不同的法律规定获得救济:即依照民法雇佣损害赔偿的规定,依照劳动法工伤保险规定。这两种途径的法律性质不同,其赔偿的条件、标准等也不相同。因我国法律法规对两者规定较为模糊,又难以区别,实践中常出现混淆工伤与雇佣的问题。笔者根据相关的理论,结合实践中遇到的具体案例,浅述一点自己的见解.
关键词:工伤 雇佣 损害赔偿 区别
在古罗马法中就有雇佣契约这一法学概念,它被列入租赁契约之中。自工业革命以来,雇佣契约中逐渐分化出劳动契约这一独特的契约类型。近代西方国家非常注重劳动契约,以国家公权强制规定,劳动法研究和发展十分迅速,其目的是确保弱势地位的劳动者利益,以注重个人的生存权作为其价值取向,使劳动法的属性由私法渐而转变为社会法。我国随着改革开放的不断深入,市场经济的不断完善,多种经济成份的并存 ,劳动用工主体和雇佣关系非常复杂。由于我国劳动立法滞后,成文法中雇佣契约这一规定,这两类纠纷呈上升趋势。特别是市场调节的主导作用,营利性法人和非法人组织以及个体工商户等主体,为追求利润的最大化,不惜降低预防成本,致使社会成本加大,工伤与雇佣损害赔偿问题已成为当前的热点、难点问题。这两类纠纷时处理很难把握。劳动契约是从雇佣契约中分化而来,它们之间有近亲的渊源,既有共性,又有个性。笔者针对上述问题,就所学的浅薄理论和细微的实践经验,对工伤与雇佣损害赔偿问题作一浅论。
一、 劳动契约与雇佣契约之比较
工伤与雇佣损害赔偿,其母体分别是劳动契约与雇佣契约,该两者是母体中的一项基本的权利和义务。在论及两者区别之前,有必要先对两者的母体作一简要分析。劳动契约,我国台湾“劳动契约法”第一条规定:“劳动契约是当事人一方对他方存在从属的关系,提供其职业上的劳动力,而他方给付报酬的契约”。我国劳动法将其规定为:“是劳动者与用人单位确立劳动关系,明确双方权利和义务的协议”。目前,国内外法学理论界对劳动契约的性质存在四种观点:①是身份契约说。此说认为劳动力的给付与受领并非单纯的债务契约,尤其从劳动地位的取得来看,其身份性更加明显。因而不乏有学者认为劳动契约系一种“身份从属性”契约,主张虽然在理论上雇佣人与劳动者地位平等,但与其将劳动力的提供视为商品的买卖,不如将劳动关系视为身份的从属关系,从而使劳工受到较多的保护。②是租赁契约说。此说认为将劳动关系视为买卖关系不妥当,而宜将之作为祖率关系对待,而其中的租赁物即劳动力,劳动力在契约关系消灭后即可恢复。此说与罗马时代的租赁说较为相似。罗马社会中,自由人的劳动关系已经脱离了不自由劳动时代而踏入自由契约时代,即自由人为其他自由人使用时,不再以债奴或自己出借的方式为之,而是将自己的劳动出租给对方,于是成立劳动租赁契约。劳动关系在十九世纪仍被当作物之租赁的一种下位类型、特殊类型,其内容多准用物之租赁契约的规定。这种法律处理方式对受害者的有利之处在于不会随时产生各种未规定的附随义务,但也使雇主一方在刑法的禁止、限制规定外,可以任意支配处分其所购得的劳动力,使得老务租赁违背人格平等的基本理念,显取不足。③是劳动加工说。此说适用民法物权加工的法理,认为劳动力在主物上加工后仍为雇主所有,但雇主应给付报酬。这种理论对说明劳动关系的本质毫无作用。④是特种契约说。此说认为劳动契约是民法中所有典型契约以外的一种,已形成独立契约。特种契约说已经成为目前的通说。笔者赞同这一说学。理由是,劳动契约是民法中所有典型契约以外的一种,已形成一种独立的契约,它符合劳动契约的特征,特种契约说较之与其他说学更具合理性。劳动契约中当事人主体是劳动者与用人单位,他们之间形成的是劳动关系,而该关系的性质实质上为人格上的从属关系,因为劳动契约缔结时,劳工在劳动契约所形成的关系中并非自由独立自主。双方除劳动力与工资二者交换外,还包括当事人间产生的范围极其广泛的附随义务,如缔约过程中及缔约履行中的预防义务、资讯提供义务、谨慎义务、保护义务等。
雇佣契约是指当事人约定,一方于一定或不定期限内为他方服劳务,他方给付报酬的契约。雇佣契约是契约关系,双方当事人为雇佣人和受雇人。具有强烈的人身性,雇佣契约适用民法的总则和分则。雇佣契约为双务有偿契约,是诺成、不要式契约。雇佣契约体现的是当事人缔结契约时自由独立自主的合意,当事人的地位平等,当事人的权利义务平等,具有有偿性、继续性的特点 。其目的在于给付劳务,以劳务本身为标的,不对劳务产生的结果负责。
根据两者概念的阐述,劳动契约与雇佣契约主要有以下联系与区别。
劳动契约与雇佣契约的联系是:①、都是私法上的合同。当事人地位平等,以双方当事人相对立的意思表示的合意而成立。虽然劳动契约的订立必须符合法律强行性规定,但合同内容所属私法上的法律关系。②、都以给付劳动为目的。这两类合同的目的在于劳动者依约向雇佣人提供劳务的行为,而不在于实现雇佣人的预期利益。这是同承揽合同、委托合同不同的。在承揽合同、委托合同中,订立合同的目的在于实现定作人、委托人的预期利益,承揽人、受托人给付劳务的义务仅是作为手段性义务或附随义务。③、都是继续性合同。作为给付劳务的合同,受雇人给付劳务不可能是一次性的,必须在合同存续期内持续的实施给付行为,因此是继续性合同。④、都是双务有偿合同。这两类合同中,受雇人必须依约提供劳务,雇佣人必须依约支付报酬,双方当事人都负有义务,并且双方的义务具有对价性,任何一方从对方取得权利均需付出代价。⑤都是诺成合同。这两类合同经过当事人意思表示一致即可以成立生效,而不以当事人一方的交付为成立要件。
劳动契约与雇佣契约表面上所规范的对象在于劳务之提出与劳务之受领,但其有极大的不同。雇佣契约以雇佣人对劳务之“所有”及对劳动者之“支配”为中心,劳动契约则以提供劳务的劳动者其“人”为中心。其区别主要有:①、主体不同。这是劳动契约与雇佣契约产生差别的根本原因。我国《劳动法》第2条规定了劳动合同的雇佣人,即用人单位,包括企业、个体经济组织和与劳动者建立劳动合同关系的国家机关、事业组织、社会团体。雇佣合同无限制。企业、个体工商户、合伙、自然人均可以作为雇佣主体。②形式不同。劳动合同必须订阅书面契约,我国《劳动法》第19条明确规定,劳动合同应当采用书面形式,这是法律的强制性规定,劳动合同是要式合同。雇佣契约没有形式要求,根据《合同法》的规定,既可以是书面合同,也可是口头合同,雇佣合同为不要式合同。③、二者受国家干预的制度不同。雇佣契约作为一种民事合同,以是以意思自治为基本原则,合同当事人在合同条件的约定有很大的自主自由。而劳动契约,国家经常以强行法的形式规定当事人的权利义务,敢干预劳动合同的内容的确定,当事人的约定不能超出法律的规定。④、历史不同。雇佣合同自罗马法就存在,沿袭至今。而劳动合同则是资本主义工业化大生产的产物,是国家干预的结果。⑤、解决争议的方式不同。雇佣合同发生争议,当事人可直接向法院起诉。劳动合同发生争议,必须经仲裁才能向法院诉讼;⑥、适用的法律不同。劳动契约解决时适用劳动法的特别规定,劳动法另有规定才能适用民法规定,而雇佣合同解决时适用民法。
二、雇佣与工伤损害赔偿之简述
在比较劳动契约与雇佣契约之后,就两者中的损害赔偿的概念及特征作一简述,有利于对其区别。工伤是劳动契约中的一个部分,是对在工作中造成损害当事人双方权利义务约定的一项内容,工伤亦称职业伤害,在理论上,人们将“工伤”界定为因工作原因受到的伤害,是指劳动者在生产、劳动过程中,因工作、执行职务行为或从事与生产劳动过程中,因工作、执行职务行为或从事与生产劳动有关活动,发生意外事故而受到的伤、残、亡或患职业疾病。实践中人们进一步把“工伤”简化为“在工作时间、因工作受到伤害”或更直接表述为“因工作受到伤害”。工伤作为一项社会保险制度源于德国。该国1884年颁布的《事故保险法》就明确规定:“劳动者受到工业伤害而负伤、致残、死亡,无论过失或责任在何方,雇主均有义务赔偿劳动者的收入损失,伤残者均有权获得经济补偿。”该规定着眼于劳动者受到伤害来源于工作,并不排斥劳动者受到伤害仅限于自己的工作。这已成为各国工伤保险赔偿中普遍遵循的原则和制度。如劳动者在上、下班途中受到的伤害、因工外出期间突发疾病造成死亡或经第一项抢救治疗后全部丧失劳动能力的,均应当认定工伤等。工伤赔偿有四种模式:①、免除。即工伤保险取代侵权责任,是指雇员受到工伤后,只能请求工伤保险给付,而不能依侵权之规定,向加害人请求赔偿。这类模式国家有德、法等国,以德国最为典型。②、选择。是指受害人只能在侵权损害赔偿与工伤保险之间选择其一,此项制度从表面上看对受害雇员有利,赋予雇员充分的选择的自由。然而,从深层次分析,对雇员不利。因为侵权赔偿标准虽然较高,但须经过诉讼;工伤保险标准较低,大拿确实可靠。英国和其英联邦国家是这种模式。③、兼得。允许劳动者接受侵权行为法上的赔偿救济,同时接受工伤保险给付“即获得双份利益”,这一模式充分保护了受害雇员的利益,但违背了工伤保险创设的目的,违背了“不得获得意外收益”的基本原则。这一模式适用国为英国和我国台湾地区,现已停止使用。④、补充。指受害的劳动者可同时主张侵权行为损害和工伤保险给付,但其最终所获得的赔偿或补偿不得超过其实际所受之损害。这一模式适用的国家为日本、北欧等国。我国工伤赔偿实质上是免除+补偿赔偿模式,因为我国工伤保险体系还不完善,法律、法规规定的内容不全,在实际操作中存在许多不足。但是,从最近的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定来看,我国工伤工伤赔偿模式,又有新的变化,雇员在受到第三人伤害后,在请求向第三人的同时,又可向雇主请求工伤赔偿,即雇员工伤可获得双重赔偿,这种规定,实际上是上述的第三种兼得模式。最高人民法院的司法解释与我国的实际不相符合,与实际也相脱节,违背《工伤保险条例》制定的目的。这种规定虽然充分保护了劳动者利益,体现以人为本的思想,但同时,也让受害者获得不当利益,解释对现有劳动法律和法规的冲击是巨大的,损害了法律的权威性。笔者认为,我国工伤赔偿应当根据我国实际,以免除+补偿赔偿模式较为合理。
工伤赔偿的原则,无论是国内还是国外,均适用无过错原则。即无论职业伤害的责任在于用人单位、他人还是自己,受害者都应得到必要的补偿;这种补偿是无条件的,即使劳动者个人有过错。实行“无责任补偿”,给予伤残者及时的物质帮助,是工伤保险法的首要准则。因为劳动者劳动环境的危险性,即人与机器相比总是处于相对弱小的地位,劳动者受到伤害是难免的;劳动者的危险来自于用人单位,即凡利用机器从事生产活动的用人单位都有可能对其劳动者造成的职业伤害;劳动者受到伤害都是非自愿的,这就是无过错责任原则的理论依据。同时实行无过错责任,把举证责任倒置给了用人单位。用人单位必须证明劳动者不在工作时间和范围内才能免责。其目的是使劳动者受到伤害能够及时获得救济。我国为劳动者工伤的赔偿问题,在《中华人民共和国劳动法》中加以规定,并专门制定了《工伤保险条例》,对受到伤害的劳动者,根据受伤的不同程度,给予相关的赔偿待遇。
雇佣损害损害赔偿有两种情况:一种是雇工执行职务致他人损害,一种是雇工执行职务自己受到损害。前者指雇员在雇主的指挥下,按雇主的意旨完成雇主交付的任务中致他人财产或人身损害。后者是指雇员在雇主的指挥下,按照雇主的意旨完成雇主交付的任务中自己的人身受到损害。前者是雇佣中对外损害,后者是雇佣中的内部损害。前者为民事侵权法中一般侵权行为,后者为特殊侵权行为。笔者在本文中主要论述的是后者即雇员自身受到损害这一种。雇员损害赔偿原则,通说为无过错责任原则。其理论依据是:雇工的生产、劳动条件是由雇主提供,其操作规程是由雇主安排、指挥,劳动中的危险性是潜在的,雇工在生产中人身受到伤害是雇工自己并非自愿的,雇工的伤害应当由雇主赔偿。实行无过错责任原则是为了保护雇工的民事权益,能够及时获得救济,但是雇工在生产中有重大过失造成自己的伤害,不能适用无过错责任,而应适用过错责任,以减轻雇主的赔偿责任。雇工故意造成损害的,雇主免责。这里的故意主要是故意破坏生产的行为。这里的重大过失主要是指明知有或可能预见有重大危险发生,而放任危险的发生。我国《民法通则》只规定了雇员在雇佣活动中造成第三人损害赔偿的原则,而没有规定雇员损害的赔偿适用原则,最高人民法院为弥补雇员在雇佣活动中自身受到损害立法不足,在《关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。……。”明确了雇佣损害赔偿的适用原则。并把雇员损害赔偿作为民事特殊侵权类型,实行举证责任倒置,由雇主举证证明其损害的发生是由不可抗力引起或由雇工故意行为造成的损害,才可以免责。
但在现实生活中,雇员伤害常出现工伤与雇佣损害赔偿的竟合问题。如雇员在乘座用人单位车辆下班和出差中,发生交通事故,在处理赔偿时存在两种情况。一种意见是雇员只能选择一项来保护自己的权利,即雇员要求工伤赔偿时,不能在请求损害赔偿,或雇员要求加害人赔偿时,不能要求用人单位给予工伤赔偿。采此观点者认为,无论是工伤还是雇佣损害,均为填补受害人的损失,是补偿性的,在受害人获得一项赔偿后,在要求另一项赔偿,将超过损失,与该两项赔偿的功能不相符,违背立法的目的。另一种意见是雇员可获得双重的赔偿。因为人身是无价的,虽然工伤与雇佣赔偿的目的是填补受害人的损失,但从以人为本的价值理念,和民法体现的权利中心原则,符合民事发展的趋向。《关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》,虽然没有明确规定竟合的双重赔偿,但黄松有副院长在答记者的提问时,明确了双重赔偿的精神。但双重赔偿在审判实践中的适用存在不同的意见,出现不同的裁判结果,笔者不作分析。
三、工伤与雇佣损害赔偿区别之浅论
纵观上述论述的劳动合同与雇佣合同,工伤与雇工损害赔偿之内容,对工伤和雇佣关系及其损害的性质、原则等有比较全面的认识。根据前面的阐述及分析,我们可以从工伤与雇工损害赔偿的性质、适用法律、处理方式上看出两者的不同点。但劳动契约是从雇佣契约中分化而来,国内外通说将雇佣损害与劳动工伤作为同一性质来处理,或适用工伤保险赔偿,或适用侵权赔偿作为赔偿的补充。就我国目前劳动立法与雇佣关系理论与实践来看,区分明显。为此,笔者就我国工伤与雇佣损害赔偿的区别作一浅论:
(一)、两者的义务主体不同。工伤赔偿的主体是限定性的。我国劳动法第二条明确规定。用人单位是指企业和个体经济组织。仅仅是企业和七人以上的个体经济组织两种。雇佣损害赔偿的主体,依最高人民法院〈关于适用《中华人民共和国民事诉讼》若干问题的意见〉第45条规定,仅为自然人、个体工商户和合伙组织。这种规定显然与国外雇佣契约主体通论相违背,不利于对雇工的保护。笔者认为,雇佣损害赔偿的主体应从雇佣的法律关系来考察,不论合同上形成的雇佣关系,还是事实上的形成的雇佣关系,只要有雇佣关系存在,雇主无论是自然人、法人,个体经济组织,均可以作为赔偿义务主体。
(二)、构成条件不同。工伤的构成必须有劳动关系。没有劳动关系的,不可能有工伤。只有在劳动关系的前提下,劳动者在工作中受到伤害,被确认为因工伤害,才是工伤。因为工伤是劳动特别法对劳动者受到伤害的保护。而雇佣损害必须存在雇佣关系,如果没有雇佣关系,其损害赔偿不能适用无过错责任,只能根据侵权的特征,确定其赔偿原则,如是一般侵权,还必须具有损害四要件才可能获得赔偿可能。
(三)成立要件不同。《关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》确立了雇主对雇员伤害的无过错责任。在归责原则上与工伤责任相同。但工伤没有无过失相抵原则的适用余地,即使受害人对工伤事故的发生有过失,甚至有重大过失,也可获得全部工伤保险给付。在雇佣损害赔偿中,如雇员自身有重大过失,可以适用过失相抵的原则,减轻雇主的赔偿责任。
(四)、确定方式不同。工伤的认定有效和有资格的是劳动部门,劳动部门有权确定劳动者伤害是否是是工伤,其它部门的认定均为无效,这是法律的规定。对于工伤认定不服的必须申请劳动仲裁委员会裁决,由劳动部门认定是否可以重新鉴定。如裁决维持的,劳动者只能通过行政诉讼来解决。而雇佣损害赔偿,雇工的伤情确定,只要有鉴定资格的机构均可以确定其伤情等级。对鉴定结论不服的,当事人经协商可以到鉴定机构重新鉴定,或通过民事诉讼程序向法院申请重新鉴定。
(五)、赔偿的时效不同。工伤赔偿在认定工伤后,除企业调委会调解时效中断外,受害人必须在60日内申请劳动仲裁部门裁决。逾期不裁决的视为放弃权利。在裁决后15日内不起诉的,视为认可仲裁裁决。雇佣损害赔偿可依据《中华人民共和国民法通则》侵权赔偿时效一年的规定,受害人明知和知道自己的权利被侵害,可在一年内向人民法院起诉,请求法律的保护,也可直接向雇主和有关单位主张解决,在主张权利时时效中断。
(六)、解决途径的限制不同。工伤赔偿解决的途径,必须依据劳动法规定来处理,或经调解或经仲裁。在仲裁裁决后,不服的才可以通过诉讼程序来解决。雇佣损害赔偿,当事人可直接起诉到人民法院,通过诉讼方式直接解决赔偿事宜。
(七)、赔偿标准和范围不同。工伤赔偿,旨在保障劳动者的最低生活,其赔偿的范围仅限于人身伤害,并且其给付金额受到法定标准的限制。我国《工伤保险暂行条例》对不同等级的工伤,确定了一个统一的标准。参照标准对工伤者进行赔偿。雇佣损害赔偿,在于填补受害人的损害,受害人的请求,除人身损害外,尚兼及物之损害,赔偿的范围包括所受损害和所受利益,受害人初可请求财产上的损害,还可向雇主主张精神抚慰金。我国《民法通则》和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定了具体赔偿的标准,一般情况下,赔偿是一次性的。但总体上看工伤赔偿标准低于雇佣损害赔偿标准。
(八)、适用法律不同。工伤赔偿是由劳动法强制性调整,它在发生工伤赔偿后,只能依据劳动法律法规来处理,工伤赔偿具体的依据是《劳动法》和《工伤保险条例》的规定。雇佣损害赔偿,它是由民法来调整,它直接适用民法侵权行为法的相关条款和责任原则来处理。


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