举证责任的分配与适用


1999年1月23日上午10点，顾某在上海工艺美术商厦购买一颗标签上注明“天然黄水晶球”的工艺品。顾某当时要求鉴定，但售货小姐表示：“你去鉴定吧，有什么问题找我们。”顾某于是花了2944元将球买下，并得到发票和信誉卡。信誉卡上写明：“假一赔十”。此后，顾某随即前往城隍庙的豫园上海珠宝测试鉴定处进行了鉴定。鉴定书写明：“球重289.8克，直径58.6mm，方解石”。据此，当日下午13点时，顾某要求商家按信誉卡上的承诺赔偿，但交涉未果。同年4月27日，顾某将上海工艺美术商厦告上了法院。
在法庭上双方争议的焦点是：顾某拿去鉴定的假水晶球是否就是被告出售的产品？被告主张“此球非彼球”，原告则主张“此球乃彼球”。而双方又都难以确切证明自己的主张。
上海一审法院认为，根据“谁主张，谁举证”的原则，顾某必须拿出令人信服的证据，故判顾某败诉。二审法院仍持此观点，维持原判。
笔者认为，此案的判决是存有疑问的。由于此案件——球是否还是原来的球这一争点是某种难以查明的事实，而这种事实又需要有人加以举证证明，但事实上无论对原告还是被告来说，举证证明均是十分困难的。所以此时，无论法院将举证的责任推向谁，谁就将面临举证不能的情形，从而不得不面对巨大的败诉风险。因此，在这种情况下就涉及到一个十分关键的问题，即举证责任规则如何客观合理地进行分配与适用的问题。而对此案，笔者的疑问也正是法院是否合理地适用了举证责任规则。
举证责任实质上包含两方面的内容：一是当事人向法院或陪审团提供证据的责任，相当于大陆法系上的行为意义上的举证责任；二是辩论终结时，当事人因案件事实真伪不明而承担的诉讼不利益，相当于大陆法系上的结果意义上的举证责任。
在这两者中，结果意义上的举证责任是本质，行为意义上的举证责任不过是结果意义上的举证责任的投影而已。当事人主张有利于自己的事实并为了避免承担结果意义上的举证责任，理应由其承担行为意义上的举证责任。这种分担应当说是合理而公正的。
但对这种分担，我们需要明确的是结果意义上的举证责任是不能随便发生作用的。只有当待证事实在已经穷尽一切合法、可能的证明手段之后仍处于真伪不明时，才确切地产生效力。在实践中，有的法官对此理解不深，在审理中一碰上认为查不清的事实就武断的适用结果意义上的举证责任，从而导致出现片面化、极端化的倾向。
首先，应当明白这里的穷尽一切合法、可能的手段，不仅针对当事人而言，即当事人应尽力提供证据，促使法官心证的形成，而且也包括受案的法官。也就是说，法官并不能片面地理解举证责任，一味地将举证责任推向当事人，从而过于消极地面对待证事实。因为法官需要努力形成心证，所以，适当积极地面对待证事实，全面审视案件，客观运用推理，对心证的形成应当说是必要且不可或缺的。
其次，这里所说的真伪不明产生的前提条件是：原告提出了有力的本证；被告亦提出了实质性的反证；对争议的事实有证明的必要，自认的、无争议的、众所周知的事实无须证明；用尽合法的、可能的证明手段，法官仍无法获得心证；口头辩论已经结束，而心证不足的情形仍无法改变。只有这些条件同时成就时，结果意义上的举证责任才发生效力。同时，在这些条件中又还包含了对证明标准的要求，即原告的本证必须是有力的，必须达到使法官确信该事实的存在具有高度盖然性的程度。被告若想反驳、推翻原告的证据或使原告的证据处于难以采信的境地，也应提出实质性的能动摇法官对高度盖然性确信的证据。如果仅仅是口头上的否认，而无有力的证据加以证明，纵然此时被告提出的主张看似难以查清，法官仍应认定原告主张的事实成立，而非真伪不明，结果意义上的举证责任不发生作用。
本案中，笔者认为原告顾某已然提供了有力证明自己主张的证据。首先，原告提供了买球时的发票及信誉卡，证明自己确实在一定的时间、地点与特定的对象有过交易行为；其次，原告提供了专业鉴定处对球的鉴定结论，证明了自己提出的“球为假球”的主张。根据这两项证据，再结合当事人所述的事情发生的全过程（双方对当时原告要求鉴定，下午原告与被告进行交涉等事实并无异议），得出顾某在商厦所购货物为假货的结论，应当说是不难的。这种盖然性依通常的认识是存在的，并且足以达到举证责任规则中所要求的标准。所以原告的主张初步成立。也就是说，此时原告行为意义上的举证责任已告一段落，行为意义上的举证责任已随着原告举证的完成而转移到了被告一方。那么作为被告的商厦是否提供了足以动摇原告证据可采信的证据呢？没有。被告的否认性主张中包含有两层意思：一是否认原告在被告处买的球是假球。这是针对原告提出所购之球为假球的事实主张的反驳；二是被告主张原告所持之球是被“调了包”的球，不是原先原告在被告处所购之球。这是一个新的有利于被告的事实主张。上述被告第一层意思中的口头反驳，与原告提供的强有力的假球鉴定结论相比，显然无法推翻原告的证据。而被告新提出的原告“此球非彼球”的主张，依据“谁主张，谁举证”的原则，理应由被告承担行为意义上的举证责任。但被告并没有提供任何证据，更不用说有力的证据了。由于被告没能完成已转移到由其承担的行为意义上的举证责任，所以，此时结果意义上的举证责任不应发生作用。应认定原告主张的事实成立，由被告承担败诉结果。
一、二审法院之所以将行为意义上的举证责任推向原告，一是因为其没能确切认识到行为意义上的举证责任已然转移，片面理解“谁主张，谁举证”原则；二是没能在事实认定进入僵持阶段之前清楚地认识到，是被告主张了新的事实，而非原告；三是没能全面审视案件，适当进行推理，认定过程过于消极；四是没有确切理解盖然性的含义及标准；五是没有注意到其心证的结论明显有违心证形成的限制条件——结论不能有悖于通常的社会经验规则。
所谓盖然性（probability)，也就是可能性，而非必然性。在民事纠纷中，举证责任规则要求，只要因果之间具有初步的、一定程度的可能性时，法官就可以对其予以认可。而这种可能性的认定，一般以大众依据常理认为很有可能发生为准。必然性的证明如果可能当然好，但事实上不现实，在处理民事纠纷中也没有这个必要。
从一般的交易习惯而言，顾客购物后取得的发票或小票就是其向商家主张更换、退货或其他权利的依据。行使这些权利并不以权利人证明“此货乃彼货”为前提条件。相反，这种问题往往由商家提出并由其举证说明“此货非彼货”的原因。如现实中常有一些顾客事后在主张权利时找错了对象。此时卖方就会对此提出异议，告知其此货并非是其所卖。举证说明包括让其看一看自己出售的样品，以示自己出售的货物中并没有对方所说的物品；尽量让对方回忆购物的确切地点，从而排除货是在此所购等等。这些说明，买卖中的一般做法是，由买方拿着凭据（发票或小票等）和所购之物前往卖方处主张权利，并不需要证明“此货乃彼货”，这是现实中的常理。由此可见，大众对“此货乃彼货”的盖然性认可远远大于对“此货非彼货”的盖然性认可。而当卖方主张“此货非彼货”时，其是对常理的否定，则理应负有证明或说明的责任。
如果像一、二审法院认定的那样，消费者在主张权利时需要先对货物的真实性进行证明，那么将实际上剥夺消费者在大部分情形下行使诸如要求修理、更换、退货、伤害赔偿等一系列基本的权利。如此将使消费者在交易中背负过重的责任，不利于交易的发展和权利的保护。另一方面则过大地减轻了销售者、厂家的责任。最终使举证责任在买卖双方的分配上严重不平衡。这是对举证责任规则的歪曲，是不可取的。

通联：山东莒县法院研究室
作者：俞华权
邮编：276500
参考：
邵明，《民事举证责任的涵义和分配标准》，载《法学前沿》第4辑，2001年版；
张卫平，《证明责任倒置辨析》，载《人民司法》2001·8；
陈旭，刘言浩，《证明责任、法官心证与不当得利的溯及力》，载《人民司法》2001·10；


贵州省毕节地区行政公署办公室


毕节地区行政公署办公室关于印发毕节地区建立企业职工基本养老保险和失业保险地级统筹制度实施办法的通知



(毕署办通〔2008〕72号)





各县（自治县）、市人民政府，百里杜鹃风景名胜区管委会，行署各部门、各直属机构：

《毕节地区建立企业职工基本养老保险和失业保险地级统筹制度实施办法》已经行署2007年第三十一次专员办公会议讨论通过，现印发给你们，请遵照执行。





二OO八年四月二十九日





毕节地区建立企业职工基本养老保险和失业

保险地级统筹制度实施办法

( 地区劳动和社会保障局)



为了进一步完善我区社会保障体系，提高养老保险和失业保险统筹层次，增强基金互济能力和抗风险能力，确保基金的安全完整和有效监管，根据省人民政府办公厅《关于建立企业职工基本养老保险和失业保险市级统筹制度的通知》（黔府办〔2007〕72号）文件精神，特制定本实施办法。

一、统筹的范围

对本行政区所辖范围的养老保险和失业保险实行地级统筹，即统一缴费比例，统一征收基金，统一支付待遇，统一核算办法，统一调度资金和统一管理结余基金。

二、统筹的项目

基本养老保险、失业保险的业务规程和管理制度实行地级统一，执行统一的数据标准，使用统一的应用系统，建立统一的业务平台，数据集中管理。

三、基金的征缴

（一）征缴基数：企业职工缴纳养老保险和失业保险费征缴基数，按国家和省的有关规定执行。

（二）征缴比例：养老保险单位缴费比例为20％，个人缴费比例为8％；失业保险单位缴费比例为2%，个人缴费比例为1%。

（三）征缴办法：实行地、县市区分级负责制。即:地区负责地直企业的扩面征缴任务，县市区负责本辖区内企业的扩面征缴任务。行署每年将养老保险、失业保险年度扩面征缴任务列入县市区政府目标的重要考核内容。县市区未完成地级下达的基金征收计划，其当期基金收支缺口由县市区负责筹资解决。

地、县市区劳动保障部门、财政部门要认真履行职责，搞好养老、失业保险费的收缴、支付、管理和社会化服务工作。

四、基金管理

（一）基金存款帐户的设置

地区财政局设置养老、失业保险基金财政专户，地区社会保险经办机构和各县市区社会保险经办机构设置“养老保险基金收入户”、“失业保险基金收入户”、“养老保险基金支出户”、“失业保险基金支出户”各一个。取消县级养老、失业保险基金财政专户。

（二）基金的划拨

1、原财政专户余额的上划。实行地级统筹后，各县市区社保经办机构要与财政部门认真核对原财政专户存款余额，核对无误后一次性全部汇入地区财政专户。

2、收入户资金的划拨。各县市区的养老、失业保险收入户余额在次月5日前划入地区社保经办机构收入户，地区社保经办机构再按规定划入地区财政专户。

3、支出户资金的划拨。实行地级统筹后，地区财政局从财政专户先预拨全区两个月的养老、失业保险金支出额到地区社保经办机构支出户作周转金。以后每月5日前将当月的养老、失业保险金支出额按预算划拨到地区社保经办机构支出户；地区社保经办机构每月5日前按支出预算划拨到各县市区社保经办机构支出户。每年12月25日前，各县市区社保经办机构将支出账户产生的存款利息按险种汇入地区社保经办机构支出户，地区社保经办机构再按规定将支出户全部存款利息划入地区财政专户。

（三）基金专用收据的购买和使用

地直和各县市区使用的“贵州省社会保险基金专用收据”按原渠道向当地财政部门购买和使用。

五、养老、失业保险待遇

（一）基本养老保险待遇的计算和支付

1、基本养老金计算

企业退休人员基本养老金的计算，按《省人民政府关于建立企业职工基本养老保险制度的通知》（黔府发〔1998〕34号）和贵州省劳动和社会保障厅、贵州省财政厅关于印发《贵州省企业职工基本养老金计发办法》的通知（黔劳社厅发〔2006〕20号）执行。

2、基本养老金支付。基本养老金按地、县市区的原管理范围，由地、县市区社会保险机构负责按时足额发放。各县市区社会保险经办机构应每半年或一年对享受养老保险金的人员进行资格验证。

（二）失业保险待遇的计算和支付

1、失业保险待遇的计算

失业保险金，统一按省公布的我区各县市区最低工资的 70%计算；失业保险金的享受期限和医疗补助金、死亡待遇，按《贵州省失业保险办法》的规定计算；失业人员在领取失业保险金期间的职业介绍和职业培训费的标准及申领、拨付按《贵州省失业人员职业介绍和职业培训补贴办法》（黔劳社厅发〔2004〕21号）规定办理。

2、失业保险待遇的支付

失业保险金由失业人员参保地社会保险经办机构审核发放。各县市区社会保险经办机构应按月对享受失业保险金的失业人员进行资格验证（含初次申领人员申领资格的审核）。

六、基本养老金和失业保险金的调整

基本养老金、失业保险金征缴比例的变动和待遇标准的调整按国家、省的新规定统一进行。

七、养老、失业保险基金的调剂

（一）养老保险调剂金和失业保险调剂金分别按征收总额的5%，由地区统一计提向省上解。

（二）省下拨的调剂金，留存地级，用于补助养老保险基金的支付缺口。

（三）养老保险基金当期收支出现缺口的县市区，有滚存结余的，可向地区申请动用历年积累进行补充；无积累的县市区，完成当年地区下达的扩面征缴目标任务的，由地区负责调剂解决；未完成目标任务又无滚存结余的，未完成目标的部份由各县市区政府筹资解决。

八、审核、审批权限

（一）符合正常退休条件和失业金申领条件的，由当地社保经办机构核定后，报同级劳动保障行政部门审批。

（二）特殊工种或因病申请办理提前退休的，由县市区社保经办机构审核，各县市区劳动保障行政部门核定后，再报地区劳动保障局审批。

九、其他事项

（一）养老、失业保险关系的转移、出国定居人员个人帐户处理、死亡待遇等，按国家和省有关规定办理。

（二）各县市区养老保险费征收达不到地区下达目标任务或发生拖欠离退休人员基本养老金的，按管理权限，由有关部门按有关规定追究责任部门和责任人员的责任。

（三）各县市区应在实施地级统筹前，按照劳动保障部《关于建立失业保险个人缴费记录的通知》（劳社部函〔2002〕69号）的要求，建立健全失业保险个人缴费记录。

十、建立扩面征缴奖励制度

按照《省人民政府关于完善企业职工基本养老保险制度的通知》（黔府发〔2006〕21号）规定，决定从2008年起建立地区扩面征缴工作经费奖励制度（具体奖励办法另行制定）。

十一、组织领导

（一）为确保地级统筹工作的顺利进行，行署成立毕节地区企业职工基本养老保险和失业保险地级统筹工作领导小组，组织开展工作。

（二）地区劳动和社会保障局、地区财政局等部门要积极指导、督促和帮助各县市区按照规定的时间和要求完成地级统筹工作。

（三）实行地级统筹后，各级政府要进一步重视社保经办机构能力建设，实现规范化、专业化和信息化管理，为参保单位和人员提供方便、快捷、优质的服务。要不断改善社保经办机构的工作条件和服务环境。要按照财政部、劳动和社会保障部（财字〔1999〕173号）文件规定，根据社保经办机构工作需要，足额将社保经办机构公用经费和专项经费列入财政预算，给予保障。尤其要注重加大对信息化建设的投入，使其人员配备和工作经费适应工作发展的需要。

十二、纪律要求

（一）县市区监察、审计部门要加大对基金的监管力度，严防在建立地级统筹工作中发生隐瞒、截留、挤占、挪用养老保险和失业保险基金的行为。

（二）地区监察、审计部门要积极配合劳动保障和财政部门抓好地级统筹工作，充分发挥监督职能，对在工作过程中出现的违规违纪行为要严肃查处。

十三、实施时间

1、各县市区在2008年4月31日以前，对2007年12月31日前参加基本养老保险、失业保险的企业及参保职工进行一次数据的整理和确认。

2、2008年3月31日前各县市区对原已参保的部分国有企业、集体企业人员未纳入社会统筹的，要在此期间按国家现行规定尽快完善相关手续，录入信息管理系统。

3、2008年5月31日前，各县市区要将2007年12月底参加基本养老保险、失业保险的人员基本信息及财政专户余额情况，经县市区政府确认后上报地区劳动和社会保障局、地区财政局确认。

4、各县市区在2008年6月30前撤销养老保险、失业保险基金财政专户。

5、从2008年7月1日起，实行全区企业职工基本养老保险和失业保险地级统筹。



毕节地区企业职工基本养老保险和失业保险

地级统筹工作领导小组



组 长：曹国江 地委委员、行署常务副专员

副组长：王玉屏 地区行署副专员

成 员：杨新江 地区行署常务副秘书长

李 涌 地区行署副秘书长

李绍武 地区劳动和社会保障局局长

袁德琴 地区财政局局长

梅品伦 地区劳动和社会保障局副局长

吴良平 地区劳动和社会保障局纪检组长

肖应刚 地区审计局副局长

夏远辉 地区监察局副局长

姜 强 地区人民银行副行长