【摘要】新刑事诉讼法修正案于2012年3月14日通过,相比较而言,在很多方面都有了很大的进步,并引起了广泛关注。笔者认为,此次修改的一大亮点,就是新增了第五编第二章,标志着刑事和解制度在我国的建立,也标志着我国在保护被害人权利方面跨出了历史性的一步。本文通过对刑事和解概念的理解,分析了我国刑事和解的发展现状,并提出了相应的完善措施,从而可以使其更好地维护当事人双方利益平衡、节约司法资源、提高司法效率以及恢复社会秩序,促进我国刑事司法制度的不断发展和完善。
【关键词】 刑事和解 赔偿 刑事诉讼法修正案
一、刑事和解的概念
刑事和解,是指在刑事诉讼过程中,通过犯罪人与被害人及社区代表之间面对面的接触,并经专业法律人员充当中立的第三者的调解,促进当事人三方的沟通与交流,从而确定犯罪发生后的解决方案。
二、刑事和解在我国的现状
(一) 立法现状
新刑事诉讼法修正案于2012年3月14日正式通过,其中对于刑事和解制度做出了直接的、具体的规定:
《刑事诉讼法》第277条:“下列公诉案件,犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪,通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解,被害人自愿和解的,双方当事人可以和解:(一)因民间纠纷引起,涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件,可能判处三年有期徒刑以下刑罚的;(二)除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的,不适用本章规定的程序。”
《刑事诉讼法》第278条:“双方当事人和解的,公安机关、人民检察院、人民法院应当听取当事人和其他有关人员的意见,对和解的自愿性、合法性进行审查,并主持制作和解协议书。”
《刑事诉讼法》第279条:“对于达成和解协议的案件,公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议;对于犯罪情节轻微,不需要判处刑罚的,可以作出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。”
而在我国以往的刑事立法中,没有关于刑事和解的直接规定,但不乏相关的间接依据。《刑法》第37条:“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚,但是可以根据案件的不同情况,予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失,或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第40条规定:“对于刑事自诉案件,经过司法机关做工作,被告人认罪悔过,愿意赔偿被害人损失,取得被害人谅解,从而达成和解协议的,可由自诉人撤回起诉,或对被告人依法从轻或免予刑事处罚。”最高人民检察院《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》第12条指出,“对于轻微刑事案件中犯罪嫌疑人认罪悔过、赔礼道歉、积极赔偿损失并得到被害人谅解或双方达成和解并切实履行,社会危害性不大的,可依法不予逮捕或者不起诉”。
(二) 实践现状
尽管在刑诉法修正案没有通过以前,刑事和解尚未在我国正式法的层面上得到承认,但事实上,此种和解的实践从未间断。除了公安机关在治安类案件中的和解或调解之外,一般认为,我国司法机关中最早开始尝试刑事和解的是检察机关。2000年以后,很多地方检察院将刑事和解作为“司法改革”或制度创新的重点。随后,通过各地政法委的整体推广和协调,刑事和解迅速扩展至公、检、法机关。纵观我国刑事和解的司法实践,其积极意义在于化解社会矛盾,保护被害人的利益,教育感化犯罪嫌疑人,节约诉讼资源等多元价值,但也应看到,即使新刑诉法对刑事和解有了直接的规定,我国的刑事和解制度仍不完善,再加上现有的宽严相济刑事政策的指导性和可操作性又不强,导致实践中出现了一些问题及负效应。
1、损害公共利益
在传统的刑事理论认为,犯罪是孤立的个人反对统治关系的斗争,侵犯的乃是国家利益,而刑事和解的出现打破了这一传统的观念,将犯罪视为是被害人与加害人之间的冲突,从而使国家将直接当事人的位置让位于被害人。那么如此一来,就不免让人担心,在刑事和解的过程中,过分关注被害人利益的保护,而对公共利益的要求视而不见,这会导致国家公权力的弱化,甚至出现公共利益之保障力量的消失。
2、花钱抵罪
在我们身边,不乏这样的例子,很多富二代、官二代犯罪之后通过花钱了事,一经媒体报道之后,激起千层浪,“花钱抵罪”在社会上引起强烈反响和激烈讨论。有人认为,“花钱抵罪”不仅于法无据,有违公平,还妨害司法公正、损害法律权威,甚至有可能助长贪腐类犯罪。如果在公诉案件中,加害人花一些钱,被害人便不再告了,侦查机关就不移送起诉了,刑事和解往往就会成为有钱人逃避罪责的“安全通道”,让民众产生“用钱买刑”的印象。
3、当事人反悔
司法实践中,根据当事人的不同,刑事和解后当事人反悔的情况可分为被害人反悔和加害人反悔。前者通常是指被害人和解时并不是基于真正对加害人的谅解,而仅仅是为了尽快得到赔偿,待加害人支付后,又以各种借口向司法机关提出反悔,要求继续追究加害人的刑事责任。当然,被害人反悔也可能是和解时受到一些外来因素的影响,导致非自己真实意思的表示,待和解后才悔悟并恢复自主意识而提出反悔。后者是指加害人达成和解协议并得到司法机关从轻处理后,故意拖延甚至拒绝履行协议,或即使履行也非心甘情愿并刺激被害人,造成对被害人精神的二次伤害,此时,被害人也同时会反悔而要求重新甚至加重追究加害人的刑事责任。
三、完善措施
(一) 完善刑事和解的法律依据
刑事和解立法化在我国是非常有必要的,立法既是摆脱法律虚无主义的根本,也是摆脱刑事和解正当性、合法性质疑,确立和完善刑事和解制度的必由之路。《刑事诉讼法修正案》中新增了一章,作为第五编第二章,标志着刑事和解制度在我国的建立。这在很大程度上为刑事和解在我国的运用提供了立法依据,但是我们应看到,此次刑诉法的修改仅是程序法上做出的改变,而刑事和解的完善并非只是与其中的某一种法律相关,而是“牵一发而动全身”,所以我们还要兼顾好实体法,将刑法、刑事诉讼法联系在一起,建立一个有关刑事和解的规范,在《刑法》中将刑事和解规定为法定从轻、减轻或者免除处罚的情节,如可在《刑法》中增加规定:“犯罪嫌疑人以悔罪、赔偿、道歉等方式与被害人达成谅解,是为刑事和解,对犯罪嫌疑人可以从轻、减轻或者免除处罚。”
(二) 扩大刑事和解的范围
从我国当下的情况看,刑事和解的适用范围还过于狭窄。按照《刑事诉讼法修正案》第277条的规定,刑事和解的适用的范围为:“(一)因民间纠纷引起,涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件,可能判处三年有期徒刑以下刑罚的;(二)除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的,不适用本章规定的程序。”即将刑事和解的范围界定为:侵害人身及财产的轻微犯罪和大部分的过失犯罪,并且不包括累犯。这种局限性使刑事和解积极解决社会纠纷、化解社会矛盾,促进社会和谐的作用不能充分发挥出来。因此,刑事和解的适用应当有更为宽广的思路,在适用的案件种类上,既可以适用于不少轻罪案件,也可以有条件地适用于一些严重犯罪乃至可能判处死刑的案件。当然我们在具体运用时必须相当谨慎,要充分考虑民众的观念是否已足够宽容,相应制度设计是否已足够完善,以及操作经验是否足够成熟等,但是我们不可否认,和解要向严重犯罪、故意犯罪扩大是必然的趋势。
(三) 加强对刑事和解的监督
泰安市人民政府办公室关于印发《泰安市政府投资建设项目跟踪审计实施细则》的通知
山东省泰安市人民政府办公室
泰政办发[2007]7号
泰安市人民政府办公室关于印发《泰安市政府投资建设项目跟踪审计实施细则》的通知
各县、市、区人民政府，市政府各部门、直属机构，市属及以上驻泰单位：
《泰安市政府投资建设项目跟踪审计实施细则》已经市政府研究同意，现印发给你们，望认真贯彻执行。
二OO七年三月十日
泰安市政府投资建设项目跟踪审计实施细则
第一章 总 则
第一条 为加强对政府投资建设项目（以下简称项目）的跟踪审计，提高审计效率，保障审计监督质量，根据国家有关法律法规和《泰安市政府投资建设项目审计监督办法》（市政府令第105号）等有关规定，结合我市实际，制定本实施细则。
第二条 项目跟踪审计（以下简称跟踪审计），是指审计机关依据审计法律、法规、规章等有关规定，按照规定程序和现代审计方法,对项目的前期准备阶段、建设实施阶段、竣工决算及验收移交阶段实施的全过程参与的审计监督活动。
第三条 根据《泰安市政府投资建设项目审计监督办法》规定，列入年度审计计划的重点审计项目进行跟踪审计的，适用本实施细则。
省级及以上审计机关下达或授权的跟踪审计项目，有统一操作规程的，按其规程执行。
第四条 跟踪审计工作应坚持独立、客观、公正，以审促建，监督与服务相结合的原则。
第五条 实施跟踪审计在加强监督的同时，应充分体现服务功能，增强服务意识，提高服务水平。跟踪审计过程中，应服从整体，服务大局，坚持原则，尊重历史，实事求是地贯彻执行政府制定的有关拆迁政策和补偿标准；客观公正地处理国家、集体和个人利益关系，维护各方的合法权益；提高工作效率，及时出具审核意见，推进工程项目建设；及时向政府及有关部门反馈审计信息，发挥审计在经济发展和宏观调控中的促进作用。
第二章 跟踪审计程序
第六条 市审计机关应根据年度市政府投资计划，按照突出重点的原则，结合市政府、上级审计机关的要求和有关部门的意见，确定年度跟踪审计项目计划。
上年度已列入跟踪审计计划的跨年度项目，应作为“续审”项目列入本年度跟踪审计项目计划。
第七条 对跟踪审计项目，市审计机关应选派审计人员组成审计组，在市政府投资审计机构的组织下，具体负责项目的审计工作。
第八条 实施跟踪审计时 ，应确定项目法人为被审计单位。必要时，可依照法定审计程序对勘察、设计、施工、监理、采购、供货、咨询等项目相关单位与项目有关的财务收支情况等进行审计监督。
第九条 市审计机关对列入年度跟踪审计计划的项目，应提前告知项目法人或建设单位。项目法人或建设单位接到通知后，应及时与审计组对接，告知项目相关情况。
第十条 市政府投资审计机构组织项目所在部门负责人、审计组全体成员、被审计单位负责人和项目相关单位的有关人员召开审计进点会，明确审计纪律、审计依据、审计范围、审计重点、时间安排、方式方法、被审计项目基本情况等，为实施项目跟踪审计作好准备。
第十一条 审计组应到项目单位和有关部门进行审前调查，详细了解建设单位基本情况、项目立项及可行性报告批准情况、项目资金筹措到位情况、项目招投标情况等相关内容。
第十二条 审计组根据年度跟踪审计计划和审前调查情况，研究制定项目审计实施方案，确定审计目标和工作重点。审计实施方案经批准后，由审计组负责实施。
第十三条 市政府投资审计机构、市政府设立的工程指挥部有关机构等共同与项目单位建立例会制度，参与项目工程的组织，参加与项目有关的重要会议，参与有关的政策性文件的制定，及时了解掌握项目工程情况，提出审计建议。
审计组应全面参与项目立项、评估、招投标、工程采购、施工建设、竣工验收等工作。
第十四条 审计人员应对征地拆迁中的征用土地、拆迁物清点丈量等进行现场审计监督，对补偿标准和补偿金额等进行复核后出具审核意见，并跟踪监督征地拆迁政策和补偿资金的执行落实情况。
第十五条 审计组应全过程参加项目招投标工作，对项目招投标文件的“标底”或工程量清单进行复核，发现问题及时与招标人沟通，并进行修正。
第十六条 审计组在项目建设实施阶段，应积极主动介入，根据以下规定，提高审计工作效率，及时出具阶段性审计结论或审核意见：
（一）审计组可根据需要在项目现场设立办公场所，与被审计单位建立定期联系制度，被审计单位根据工程进展情况，将工程资料、信息以工作联系单方式及时告知审计组；对建设过程中发生的对项目有重大影响的基础开挖、设备材料采购、隐蔽工程、重大设计变更、工程结算、交付使用等经济活动，被审计单位应随时用工作联系单通报给审计组。
（二）审计人员应根据工作联系单的内容和工程进度，深入施工现场，对各参建单位履行职责的情况进行检查，对工程量进行复核，发现问题及时向被审计单位出具审计整改建议书，并做好跟踪审计记录。
（三）审计人员应对被审计单位的整改情况进行跟踪检查，督促其落实，并收集相关资料，做好整改记录和审计阶段性结论意见。
（四）审计人员应全过程参与工程设备、材料等采购工作，对采购活动实施审计监督，及时出具审计意见。
（五）审计人员应利用摄像、录像、GPS等先进技术装备，对项目原始地理地貌进行测量取证，对隐蔽工程及其它重要环节等进行现场取证，为竣工结算提供可靠依据。
第十七条 审计组应根据工程进展情况、计量支付和工程结算情况，适时进行监督和服务，尽量减少项目竣工阶段的工作量，将平时可以核定的审计工作量及审计内容最大限度地予以审核完成。
第十八条 审计组应充分利用已出具的审核意见、阶段性审计结论等，进行下一阶段审计和竣工决算审计，最大限度地提高工作效率。
项目工程竣工决算审计中，市审计机关应充分利用前期、中期的跟踪审计成果，及时汇总审计资料，全面、真实、客观地反映项目建设情况，并提交审计报告。
第十九条 在跟踪审计过程中，根据项目进展情况，审计组应要求被审计单位及项目相关单位提供以下资料：
（一）项目建议书、可行性研究报告、初步设计（含设计概算）、施工图设计（含施工图预算）及审批文件；
（二）项目规划、土地使用批复文件、征地拆迁补偿及前期费用支付等资料；
（三）招标文件、投标标书、中标通知书及有关会议纪要等；
（四）项目设计、施工、监理等参建单位的资质证明及取费证书原件；
（五）项目设计、施工、监理、材料及设备采购等总承包及分包合同，以及与项目有关的协议、纪要、各类签证等；
（六）竣工验收资料（含竣工图）；
（七）工程结算书、签证资料、工程量计算资料、单价测算资料、工料分析单及汇总计算资料等工程结算资料；
（八）“竣工决算概况表”、“竣工财务决算表”、“交付使用财产总表”、“交付使用资产明细表”等；
（九）项目财务收支账册、凭证、报表及交付使用财产、项目结余物资清单、未完工程项目资料；
（十）与项目有关的电子数据文档等；
（十一）需要提供的其他相关资料。
被审计单位的法定代表人应对上述资料的真实性、完整性作出书面承诺。
审计组参与项目审计过程中，应积极主动地收集相关资料，不得要求被审计单位重复提供。
第三章 跟踪审计内容
第二十条 项目前期准备阶段的跟踪审计的主要内容有：
（一）项目建议书、可行性研究报告、环境影响评估报告、概算批复等文件是否齐全；
（二）建设规划、建设用地批准及施工许可、环保及消防批准、项目设计及设计图审核和房屋拆迁许可等文件是否齐全、有效；
（三）项目相关单位是否按照招投标程序执行以及执行结果的合法性；
（四）各参建单位的工商登记证书、行业资质证书、有关技术人员证书及收费许可等资料是否真实、合法，所计取的代建、勘察设计、监理、咨询等费用是否合法；
（五）与项目相关单位是否依法签定合同，签订的合同条款是否合法、公平，与招标文件和投标承诺是否一致，中标合同价是否真实合理；
（六）项目法人注册资金的来源及到位情况；
（七）项目资金的来源是否合法，是否专款专用，能否满足项目建设当年应完成工作量的需要，后续建设资金是否落实；
（八）使用国债资金和政府融资资金的项目资金是否按照要求专户存储、专款专用；
（九）各种规费是否按规定及时缴纳，减、免、缓缴的手续是否完善，是否符合有关规定；
（十）征地、拆迁补偿是否符合有关规定和标准，有无擅自扩大拆迁范围、提高标准或降低标准，损害被拆迁人的利益；
项目前期准备阶段跟踪审计主要是了解建设程序的合法性、真实性，通过跟踪审计为政府提出建议，改进和完善对项目的管理，其中对项目批件、资金、合同等能够完成的审计工作，及时出具阶段性审计意见，为后续的项目建设和竣工决算打基础。
第二十一条 项目建设实施阶段跟踪审计的主要内容有：
（一）建设单位是否建立健全各项内控制度，如工程签证、验收制度、设备采购、验收、领用、清点制度、费用支出报销制度等；
（二）项目有关单位是否认真履行合同条款，有无违法分包、转包工程；如有变更、增补、转让或终止，审查其真实性、合法性；
（三）参与工程设计变更的有关论证会议、监督变更程序是否合规，变更内容是否真实，变更手续是否齐全；施工现场原始地貌数据和各项签证是否及时、完整、真实；
（四）建设资金是否与资金筹集计划或投资进度相衔接，有无大量资金闲置或因资金不到位而造成停工待料等损失浪费现象；建设资金是否专款专用，是否按照工程进度付款，有无被挤占、挪用项目资金的行为；对往来资金数额较大且长时间不结转的预付工程款、预付备料款项要查明原因，防止出现超付工程款现象；
（五）对建设单位关联企业所供设备、材料的价格审计，防止从中加价，形成不合理的经营利润；
（六）对已购设备、材料不能使用于该工程的，要分析原因，并督促建设单位及时处理，避免造成损失；
（七）环境保护设施与主体工程建设的同步性以及实施的有效性；
（八）审查工程结算和工程财务资料，核对材料决算表，超、欠供材差计算是否正确、结算凭证是否真实合法；
（九）对工程中期的计量支付或阶段工程结算，要复核工程进度，计算工程量，严格按照工程合同审查，并出具审核意见，防止套用建设资金。
审计组在项目建设实施阶段，应按规定及时出具审核意见或阶段性审计结论，保障工程施工顺利进行。
第二十二条 项目竣工决算及验收移交阶段跟踪审计的主要内容有：
（一）项目概算执行情况，审查有无超出批准概算范围投资和不按概算批复的规定购置自用固定资产，挤占或虚列工程成本等问题；
（二）工程成本核算及账务处理情况，审查是否符合《国有建设单位会计制度》的要求和有利于建设项目的管理及竣工决算的需要；
（三）待摊投资情况，审查工程建设配套设施费支出、贷款利息和资金占用费是否真实，其分摊是否合理，有无挤占、挪用工程资金，已摊销的待摊投资是否真实、合理，投资决算报表中相关数据是否配比；
（四）建设单位管理费情况，审查计取范围和标准是否符合有关规定，费用支出是否符合“节约”的原则，有无超出概算控制，是否真实、合法；
（五）建安工程投资情况，审查竣工图纸及相关资料的真实性，竣工资料与实物是否一致。依据竣工图纸、工程签证资料和工程量计算规则，审核、复算工程量，确定工程量的真实性，工程定额套用与取费或应用投标单价的准确性，审查合同中关于工期、质量等奖励和处罚条款的实际执行情况；
（六）财务处理情况，审查工程库存物资的财务处理是否合法；
（七）项目基建收入、结余资金情况，重点审查建设期间收入的形成和工程投资节余资金分配比例的真实性、合法性；
（八）国家、省、市优惠政策的落实情况，各级政府给予项目的优惠政策，相关部门是否贯彻执行;建设单位是否将优惠政策全部用于项目上，有无以各种形式转移，从而加大项目成本；
（九）项目交付使用资产情况，主要审查“交付使用资产总表”、“交付使用资产明细表”，核实交付的固定资产是否真实、是否办理了验收手续和交付的递延资产情况等；
（十）尾工工程情况，审查建设单位预留项目未完工程投资的真实性和合法性，对于预留的尾工工程进行审计跟踪回访，审查建设资金使用的真实性和合法性；
（十一）项目投资效益情况，根据可行性研究报告及概算依据有关的经济、技术、社会和环境等指标，对可行性研究报告和设计概算进行分析，并与建成后的效果进行对比，找出建设项目管理过程中存在的问题，对项目投资决策的真实性、合规性、经济性、效率性、效果性以及环境因素等进行评价。
第二十三条 跟踪审计过程中，审计人员要严格按照规定程序组织实施项目审计，对审计工作中的重要事项以及审计人员的专业判断进行记录，编制审计工作底稿，并对审计工作底稿的真实性、完整性负责。审计组组长应对审计工作底稿进行复核，并签署复核意见。
第二十四条 审计组应建立跟踪审计项目台账，由主审负责登记，及时登记审计时间、工作内容、审计事实、发现的问题、审计建议、整改情况及审计成果等内容。
政府投资审计机构应定期检查跟踪审计项目台账，原则上每月检查一次，检查时间一般安排在次月上旬，并且做好检查记录。
第四章 审计报告
第二十五条 项目跟踪审计结束后，市审计机关应按规定出具审计报告，审计报告的主要内容包括：
（一）基本情况。包括项目立项、科研、概算、计划等报批情况，建设内容及规模，项目主管部门、建设单位以及主要的设计、施工、建设等单位，项目开工、竣工时间等；被审计单位性质、内设机构、财务隶属关系等。
（二）审计情况。包括审计时间和人员、审计范围和内容、方式、被审计单位和审计人员责任等审计基本情况；实施审计的步骤和采取的方法及其它有关情况说明。
（三）项目总体评价意见。包括项目基本建设程序执行情况、项目基建制度建立及执行情况、工程质量管理情况、项目投资控制情况、项目财务管理、资金管理使用情况、项目形象进度情况、项目建设的综合效益情况及其它有关情况。
（四）存在的主要问题及整改情况。结合具体问题，对照相关的法律、法规和规定，按照基本建设程序、项目建设管理、财务管理的先后顺序分别说明，并对跟踪审计过程中下达的审计建议的整改情况进行说明。
（五）审计建议。针对问题，依照国家有关法律法规，提出有针对性的审计建议。
第二十六条 对被审计单位违反国家规定的财政、财务收支行为，依法应当给予处理、处罚的，市审计机关在法定职权范围内作出审计决定。
市审计机关应按照有关规定及时了解审计意见的采纳情况，监督审计决定的执行情况。
第二十七条 被审计单位无正当理由不得拒绝、拖延提供与跟踪审计事项有关的资料，不得拒绝、阻碍检查。
第二十八条 项目终结跟踪审计完成后,审计组应按照审计档案的管理要求，及时进行审计档案的整理归档。
第五章 附 则
第二十九条 市审计机关依照有关规定委托社会中介机构承办的政府投资建设项目的跟踪审计活动，也应遵守本实施细则。
第三十条 本实施细则未作规定的，按审计法律法规规章和《泰安市政府投资建设项目审计监督办法》（市政府令第105号）的规定执行。
第三十一条 各县、市、区政府投资建设项目的跟踪审计工作，可参照本实施细则执行。