肖启明 佛山市禅城区人民法院


由于举证妨碍行为打破了诉讼双方攻防状态的平衡，阻碍了民事诉讼程序的正常开展，许多国家在立法上设置了的举证妨碍规则，我国立法及司法解释对此亦作了相应的规定，民事司法实践中也不乏法官适用举证妨碍规则进行裁判的案例。然而，基于目前成文法方面存在的罅漏与弊端，司法实践常常发生主动或被动违背规则的情形，鉴于此，本文拟从实证角度分析，对这一问题进行探讨。

一、 举证妨碍规则的理想目标与实践困境
（一）举证妨碍规则的理想目标
对举证妨碍规则的溯源可以探究至280年前英国法院审理的Armony v. Delamirie案件，该案中创设了“所有的事情应被推定不利于破坏者”的原则，[1]这可以看作是举证妨碍规则的朴素的理想追求。目前，虽然各学者对举证妨碍的理论基础持不同意见，但对举证妨碍规则所追求的理想目标却有一定共识，主要表现在：
其一，平衡当事人之间的诉讼攻防手段。民事诉讼是一种平权型的诉讼机制，其要旨在于均衡当事人之间诉讼地位及诉讼机会，使双方当事人拥有平等的攻击和防御手段，从而在诉讼中处于形式和实质平等状态。举证妨碍规则正是民事诉讼平衡要旨的集中反映，其目标在于通对妨碍者课以证据法上的不利后果，平复被妨碍者打破的举证均衡状态，维护诉讼攻防手段的平衡。
其二，推进案件事实真相的发现。举证妨碍行为在客观上阻碍了对方当事人正常的举证活动，产生举证不能或举证困难的后果，使待证事实陷入无法查明的真伪不明状态。因此，立法在设置举证妨碍规则之时，其目标不仅要尽量消灭真伪不明的法律状态，而且要有益于推进案件事实真相之发现，最终促成纠纷的迅速妥当解决。
其三，提高诉讼程序的运作效率。为了适应了社会经济生活快速发展和高效运作的要求，诉讼程序必须不断提高效率以作出积极回应，而举证妨碍规则通过消减妨碍者的诉讼利益，达到遏制举证妨碍行为发生的目的，进而在一定程度上加快诉讼程序的进程，提高诉讼效率。
（二）当前举证妨碍规则带来的司法实践困境
困境表征一：妨碍行为未圆满性导致司法无所适从
在举证妨碍行为的形态或种类上，我国司法解释仅将“持有证据无正当理由拒不提供”的情形纳入司法救济范围，而实践中普遍存在的损毁、隐匿、伪造、篡改证据、拒不提供本人笔迹、妨碍证人作证、妨碍鉴定情形等则未吸纳进来，导致司法实践中存在种种问题与困难。
案例一：甲以周转困难为由向乙借款20万元，并出具欠条一张，双方约定1个月后还款。借款期限届满后，乙向甲追偿欠款并出示欠条，甲趁机撕毁欠条。诉讼中甲承认撕毁欠条的事实，但否认欠条的内容，只承认欠乙10万元。
案例二：甲乙双方共同出资设立合伙企业，甲负责生产经营管理，乙负责技术管理，后因利润分配不均产生纠纷。乙主张合伙企业的年利润约50万元，甲则主张资不抵债，无利润可分。法院组织清算时，甲提供了其一直控制下的财务报表、帐本等，但该财务报表、账本经甲多处篡改，已无法得出真实的清算报告。
上述两案若依严格的规则主义，法官显然无法依《证据规定》第75条的规定推定乙的主张为真实，因为“持有证据无正当理由拒不提供”并不能涵盖“毁灭证据”、“篡改证据”的行为形态。在此情形下，“毁灭证据”、“篡改证据”的行为形态超越了“持有证据无正当理由拒不提供”的法律文义，但法官又不可依此拒绝裁判。
困境表征二：诉争事实未陷入真伪不明导致司法左右为难
从举证妨碍规则的适用条件看，只要存在“持有证据无正当理由拒不提供”这一情形，即可推定对方当事人的主张成立。然而司法实践中该证据并非关键、唯一证据，或者有其他证据证明诉争事实不存在的情形比比皆是，此时法官若依《证据规定》第75条的规定推定对方当事人的主张成立，显然与举证妨碍规则之发现案件真相的理想目标背道而驰。
案例三：甲乙双方因合伙产生纠纷，甲主张双方存在合伙关系，要求按比例分配利润。乙则辩称甲只是其聘请的职工。诉讼中甲提出乙持有库存产品清点表，该表是双方共同清点并签名的，以此证明双方存在合伙关系。乙拒不提供库存产品清点表。
案例四：甲、乙双方因履行定作合同而产生纠纷，甲要求乙支付报酬，乙则辩称未收到定作物。甲提供了定作合同及第三人丙签名的收货单（收货单上没有乙公司的盖章），并提出乙持有丙的人事档案，要求其出示所有人事档案，以证明丙为乙的职工。乙以保密为由拒绝提供人事档案，但提供了一年前双方解除劳动关系的合同，以及人事关系转移的证明文件。
上述两案中，若依严格规则主义，则因乙存在“持有证据无正当理由拒不提供”的情形，应推定甲的主张为成立。但探究法律之意旨，举证妨碍规则的立法意图在于诉争事实陷入真伪不明状态时，对妨碍者的诉讼利益予以削减。案例三中库存清单即使有甲、乙双方的签名，亦是履行职务的行为，与是否存在合伙关系不具有直接的关联性，乙拒不提供库存清单并足以导致合伙事实陷入真伪不明；案例四中乙虽拒不提供人事档案，但其提供了其他证据材料证明双方已经不存在劳动关系，故未导致诉争事实陷入真伪不明状态，此时不宜推定甲的主张成立。
困境表征三：负举证责任者为妨碍行为导致司法有法难依
在妨碍行为的主体上，我国相关司法解释将“持有证据无正当理由拒不提供”的主体规定为“一方当事人”，而未进一步限定为不负举证责任的当事人，该规定导致的司法实践困境是：当“一方当事人”为负举证责任的当事人，并实施举证妨碍行为时，依规则的文义解释可推定对方的主张成立，这显然与举证规则之常理相悖。因为负举证责任的当事人拒不提供所持证据，仅会遭受举证不能的败诉风险，但并不能以此推定对方主张成立。
案例五：甲将其自有房屋出卖给乙，双方约定价格为45万元，签订合同后乙支付了40万元，甲向乙出具收据一张。事后，乙向甲主张房屋所有权，并要求甲交付房屋。甲则主张乙尚有10万元未付，并要求乙出示收据。乙承认其持有甲出具的收据一张，但认为收据记载的款项是45万元，并拒不出示收据。
按照文义解释的方法，此案在形式上显然符合《证据规定》第75条的适用情形，可以认定“一方当事人”构成举证妨碍行为，从而推定甲的主张成立，即乙尚有10万元未付。这一结论与举证规则之常理不符，因为依“谁主张，谁举证”的规则，乙方承担其已履行付款义务的证明责任，无法证明时则承担相应的败诉风险，但并不会据此得出“乙尚有10万元未付”的结论。
困境表征四：法律后果单一导致司法举措不定
举证妨碍规则的合理内核在于消除妨碍行为所造成的实质性不利影响，故其法律后果应根据妨碍的方式、程度、主观形态、被妨碍证据可证明待证事实的程度等个案差异灵活处置。各国立法对举证妨碍行为规定了以下几种私法后果：（1）举证责任转换；（2）举证责任倒置；（3）推定主张成立；（4）降低证明标准；（5）拟制自认。[2]我国司法解释对举证妨碍的法律后果划一性地规定为“推定该主张成立”，并未为裁判者留下自由权衡的权力预设空间，法官无法在制度空间内寻求另一个更为妥当的结论。这显然偏离了举证妨碍规则的合理内核，亦造成司法实践中的诸多困境。
案例六：甲将其自有房屋出卖给乙，双方签订房屋买卖合同，其后乙不慎将合同原件丢失。双方产生纠纷后，乙起诉主张确认其拥有房屋的所有权，并要求甲搬迁。其提供的证据为合同复印件，并称甲持有原件，要求甲出示。甲拒绝出示合同原件。
“法院判定事实则要建立在相对稳定的证据体系基础之上”[3]。通常情况下某一待证事实需要多个证据共同组成的证据体系来证明，考察证据体系时不仅要权衡证据的数量、种类、关联度等，而且还要充分考虑最佳证据规则、排除规则、优先规则、数量规则等证据规则，一旦出现妨碍举证情形就武断推定待证事实成立，显然忽略了其他证据的存在，割裂了证据之间以及证据与待证事实之间的逻辑联系。本案要证明乙拥有房屋所有权，除了买卖合同外，还必须具备甲对房屋具有权属的证据、合同已经完全履行的证据，甚至还可能涉及履行产权转移登记的证据等等。
困境表征五：排除规则的模糊性导致司法反复无常
对举证妨碍排除规则的适用前提，我国司法解释界定为“正当理由”，但司法解释并未进一步阐明“正当理由”的内涵和边界，司法实践中以此为借口要求法院排斥适用此条款者有之，以对方无正当理由为由要求适用此条款亦有之，加上裁判者本身对所谓“正当理由”的认知、理解差异，导致司法实践陷入反复无常的困境，类似案件经常得不到类似处理。
案例七：甲公司向乙公司借款10万元，并向乙公司出具了欠条，乙公司财务人员不慎将欠条遗失。乙公司向甲公司索要欠款时，甲公司否认借款事实。乙公司提供了甲公司会计人员的证言，证明收到乙公司的借款10万元并已记入公司帐本。乙公司据此要求甲公司出示帐本，甲公司以涉及商业秘密为由拒绝出示。
此案争议焦点在于甲公司所称“商业秘密”是否应纳入“正当理由”的范畴？在英美及大陆法系国家的证据法中，均规定了相应的排除规则，如美国民事诉讼法规定，虽然法院应一方当事人的请求签发证令状,命令对方当事人开示某一证据材料，但因该证据材料具有秘密的内容而能免于开示，法院不能因此而处以蔑视法庭或违反证据开示的制裁。
困境表征六：适用条件不明导致司法态度暧昧
目前我国司法解释虽已对举证妨碍作了相应规定，但在适用条件上却存在一定的罅漏，其表现主要有二：（1）推定的适用是否以被妨碍方的申请为前提；（2）妨碍方拒不提供证据的时间限制。这两方面的法律空缺，导致司法实践中法律不能依其意义被妥当适用。
案例八：甲、乙为同居关系，甲（女）在此期间生育一女儿丙，现甲要求乙支付丙的抚养费，乙以丙非其亲生为由拒绝支付。诉讼中甲要求乙配合其进行亲子鉴定，乙予以拒绝。
此案在司法实践中有两种观点：其一，推定的适用应以被妨碍方的申请为前提，也就是甲必须向法院申请亲子鉴定，法院对该申请采纳后，可责令乙配合作亲子鉴定，如乙无正当理由拒绝亲子鉴定时，法院才可结合其他证据作出推定；其二，甲要求乙进行亲子鉴定，乙无正当理由拒不提供鉴定素材时，即可作出推定，不以被妨碍方向法院申请为必要。

二、 举证妨碍规则的比较考察及对域外经验的借鉴
（一）举证妨碍规则的比较考察——我国成文法的不完备性及其突出表现
英美及大陆法系许多国家均规定了较为完整的举证妨碍规则，虽然其理论基础有所差异，但在内容上却对行为主体、行为种类、结果要件、适用情形、法律后果均规定甚详，从而确保举证妨碍规则在司法实践中顺畅推进。
1、在行为主体上，各国一般规定不负举证责任的当事人为妨碍行为时，才构成证据法意义上的举证妨碍行为。如《德国民事诉讼法》第427条规定：“如果对方当事人不服从证书的命令……就可以把拒证人提供的证书缮本视为正确的证书。如果举证人未提供证书缮本时，举证人关于证书的形式和内容的主张，视为已得到证明。”从该条文可以看出，实施妨碍行为的行为人是与“举证人”相对应的对方当事人，也就是说妨碍行为人为不负举证责任的一方当事人。我国《证据规定》第75条仅将“持有证据无正当理由拒不提供”的主体规定为“一方当事人”，而未进一步限定为不负举证责任的当事人。
2、在行为种类上，各国一般将妨碍行为分为作为的妨碍行为及不作为的妨碍行为，其中作为的妨碍行为可细分为三种：一是妨碍书证使用的行为。《德国民事诉讼法》第444条和《日本民事诉讼法》第224条第2款均对此有所规定；[4]二是妨碍物证使用的行为。其例证是德国联邦最高法院公布的医师丢弃手术遗留的棉花纱布案；[5]三是妨碍证人作证的行为。德国联邦最高法院通过判例将下列两类行为归入妨碍证人作证的类属：a负举证责任之当事人申请的证人被妨碍出庭或被隐藏。b负证明责任之当事人的相对方明知目击者之住所或姓名但故意隐瞒。我国《证据规定》第75条规定“持有证据无正当理由拒不提供”的为举证妨碍行为，但该规定未将损毁、隐匿、伪造、篡改证据、拒不提供本人笔迹、妨碍证人作证、妨碍鉴定等行为予以吸引。
3、在结果要件上，各国一般规定必须达到待证事实不能证明或证明困难这一结果，即待证事实处于真伪不明状态。台湾地区《民事诉讼法》第282—1条第1款规定：“当事人因妨碍他造使用，故意将证据灭失、隐匿或致碍难使用者，法院得审酌情形认他造关于该证据之主张或依该证据应证之事实为真实。”我国《证据规定》第75条仅规定了行为要件，在结果要件上却存在明显罅漏，似乎只要发生举证妨碍行为，则一律推定对方当事人的主张为真实，显然过于武断和草率。
4、在法律效果上，各国均强调妨碍行为的样态与法律效果之间的互动关系，依不同的妨碍行为规定不同的法律效果。
（1）当事人拒绝提交书证的，法院可命令其提出，或者认定文书之主张或待证事实为真实。如台湾《民事诉讼法》第345条规定：“当事人无正当理由不从提出文书之命者，法院得审酌情形认他造关于该文书之主张或依该文书应证之事实为真实。”
（2）当事人拒绝接受询问的，法院可认定对方当事人所主张事实已经得到证明。如《德国民事诉讼法》第446条规定，对方当事人拒绝接受询问，或者对法院的要求不作表示，法院应考虑案情和拒绝理由，依自由心证判断当事人所主张事实可否视为已得到证明。
（3）当事人拒绝回答书证的真实与否的，法院可认定当事人承认该证书。如《德国民事诉讼法》第510条规定，当法院要求当事人说明证书真实性而其予以拒绝时，将视为该当事人承认该证书。[6]
（4）当事人妨碍证人作证的，法院可对其课以诉讼上的不利益。根据德国的判例，如果举证责任者申请的证人被妨害出庭或者被隐藏时，法院可斟酌情形对当事人课以诉讼上的不利益。
浙江省嘉兴市人民政府


嘉政发〔2005〕18号


嘉兴市人民政府关于印发嘉兴市促进行业协会发展办法的通知


各县（市、区）人民政府，市政府各部门、直属各单位：
《嘉兴市促进行业协会发展办法》已经五届市政府第20次常务会议讨论通过，现印发给你们，请认真贯彻执行。

嘉兴市人民政府
二○○五年三月十四日

嘉兴市促进行业协会发展办法

第一条　为促进本市行业协会发展，保护行业协会合法权益，规范行业协会的组织和行为，根据有关法律、法规，结合本市实际，制定本办法。
第二条　本办法所称行业协会，是指本市行政区域内同一行业经济组织等自愿组成，实行行业服务和自律管理的非营利性社会团体法人。
前款所称行业协会包括同业公会、行业商会等。
第三条　行业协会的宗旨是为会员提供服务，维护全体会员整体利益，保障行业公平竞争，加强会员与政府、社会之间的联系，促进行业的发展。
行业协会依法自主办会，遵循章程进行的管理，行业协会之间是平等、协商和协作的关系。
第四条　各级人民政府及其工作部门应当扶持和促进行业协会的发展，依照法律、法规和本办法的规定，支持行业协会自主办会，保障行业协会独立开展工作。
市、县（市）人民政府确定的负责行业协会改革与发展工作的部门对本行政区域内的行业协会进行监督、指导。
　　行业协会业务主管单位、社会团体登记管理机关应当按照各自职责，积极促进行业协会发展，规范行业协会管理。
第五条　行业协会设立应当具有行业代表性。
行业协会按照国家行业或者产品分类标准设立，也可以按照经营方式、经营环节或者服务功能设立。
同一行业经济组织比较集中、具有区域经济特色的行业或者产品生产者，可以在县（市、区）范围内组建区域性的行业协会。
第六条　设立行业协会应当制订行业协会章程。
行业协会章程应当规定行业协会的名称、宗旨、业务范围、组织机构以及会员的权利义务等基本内容，确保行业协会有序运作。
行业协会设立的程序和条件，按照国家有关社会团体登记的规定执行。
第七条　行业协会实行自愿入会原则。
行业协会应当设定统一的入会标准，保证不同区域、部门、经济类型、经营规模的经济组织享有平等的入会权利。
同一行业的经济组织，承认本行业协会章程并愿意交纳会费的，经申请批准均可成为行业协会会员；个体工商户、农村承包经营户、合伙人以及与行业有关的院校、科研单位也可以依照章程的规定申请加入行业协会。
第八条　行业协会实行会员制，会员大会或者会员代表大会是行业协会的权力机构。
行业协会设立理事会，作为会员大会或者会员代表大会的执行机构。
行业协会设立办事机构，其工作人员应当实现职业化。
第九条　行业协会的机构、人事和财务应当与国家机关分开，其办事机构不得与国家机关的工作机构合署办公。
国家机关工作人员不得兼任行业协会的职务。
第十条　行业协会可以通过收取会费、接受捐赠、开展服务等途径筹措活动经费。
行业协会的经费使用，应当遵循本行业协会章程的有关规定，并接受会员及政府有关工作部门的监督。
第十一条　行业协会的活动应当符合法律、法规以及社会公共利益的要求。行业协会的正常活动与合法权益受法律保护，任何组织和个人不得非法干涉和侵害。
行业协会应积极以行业名义开展国内外经济交流与合作，参与国际国内有关经济和技术活动，不断提高行业竞争能力。
第十二条　行业协会可以行使下列职能：
（一）制订并组织实施本行业的行规行约，建立行业自律机制；
（二）组织市场拓展，发布市场信息，推介行业产品或者服务，开展行业培训，提供咨询服务；
（三）向有关国家机关反映涉及行业利益的事项，提出经济政策和立法等方面的意见和建议；
（四）代表行业内相关经济组织提出反倾销调查、反补贴调查或者申请保障措施，参与反倾销的应诉活动；
（五）协调会员之间、会员与非会员之间、会员与消费者之间涉及经营活动的争议，以及本行业协会与其他行业协会或者经济组织的相关事宜；
（六）对违反行业协会章程或者行规行约、损害行业整体利益的会员，采取相应的行业自律措施；
（七）根据会员的要求，参与制订或者修订行业内企业的产品、技术、质量等标准，组织推进行业标准的实施；
（八）在政府价格主管部门的指导下，加强价格自律，监督行业内产品价格或者服务价格，维护行业公平竞争；
（九）根据法律、法规授权或者政府工作部门委托，开展行业信息发布、行业准入资格资质审核、出具公信证明以及发布产业损害预警等工作；
（十）法律、法规授权或者政府工作部门委托，以及章程规定的其他职能。
第十三条　有关国家机关在制定涉及行业利益的规范性文件、行政措施或者行业发展规划时，应当听取相关行业协会的意见。
第十四条　政府有关工作部门应当引导、支持行业协会行使自身职能，并根据实际情况，逐步将行业统计调查、行业评估论证、技能资质考核等职能委托或者移交行业协会承担。
第十五条　政府有关工作部门应当为行业协会提供行业信息和咨询，并向上级机关反映行业的要求。
政府有关工作部门作出涉及行业利益的重大决策，或者对行业协会会员采取重大处理措施、可能在该行业产生重要影响的，应当及时向行业协会通报。
第十六条　市、县（市、区）人民政府可以资助一定资金，用于扶助、支持行业协会的发展。
政府工作部门委托行业协会承担公共事务的，应当向受委托的行业协会支付相关费用。
第十七条　行业协会不得有下列行为：
（一）通过制订行业规则或者其他方式垄断市场，妨碍公平竞争，损害消费者、非会员单位的合法权益或者社会公共利益；
（二）通过制订行业规则损害职工的合法权益；
（三）滥用权力、限制会员开展正当的经营活动或者参与其他社会活动；
（四）在会员之间实施歧视性待遇；
（五）开展与本行业经营业务相同的经营活动；
（六）法律、法规禁止的其他行为。
第十八条　行业协会会员不得利用其经营规模、市场份额等优势，限制其他会员在行业协会中发挥作用。
第十九条　行业协会会员对行业协会实施行业规则、行业自律措施或者其他决定有异议的，可以提请行业协会进行复核或者依法提请政府有关工作部门处理。
非会员单位、消费者认为行业协会的有关措施损害其合法权益的，可以要求行业协会调整或者变更有关措施，也可以依法提请政府有关工作部门处理或者向人民法院提起诉讼。
第二十条　法律、法规、规章对行业协会另有规定的，从其规定。
第二十一条 本办法自2005年4月1日起施行。