现代司法理念与司法公正/钟强

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 02:53:02   浏览:8823   来源:法律资料网
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现代司法理念与司法公正

江西省萍乡市安源区人民法院 钟强


【论文提要】本文认为:司法理念是司法制度的灵魂,司法制度在设计中应该有系统成熟的理念作为基础,理念准备不足会导致立法的矛盾、混乱和缺乏可操作性,也会带来法律和制度的不稳定性,树立正确的司法理念是司法制度改革和建设的重要条件;司法理念要随着社会的发展和法制的进步而不断丰富完善。作为中国法治建设进程中重要角色的法官,树立什么样的司法理念关系到中国司法改革和建设的走向和前途。
【关键词】司法体制改革 司法理念 传统司法理念 司法程序 司法公正 法官素质 人格塑造

党的十六大明确提出了推进司法体制改革的重大任务,同时提出“社会主义司法体制必须保障全社会实现公平和正义”。要完成司法体制改革的任务,实现社会普遍的公平与正义这一司法体制改革的基本价值取向和根本目标,法官必须解放思想,更新观念,牢固树立现代司法理念。司法理念是司法制度的灵魂,树立正确的现代司法理念是我国司法体制改革和建设的重要条件;司法体制改革是理念的变革,首先在理念上必须有相对成熟的思考和共识,因为没有理论指导的改革是反复无常的,而且司法理念要随着社会的发展和法制的进步而不断丰富完善。
一、我国传统司法理念及其发展
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有人曾提出这样的问题:中国司法制度真的有理念吗?人们之所以会对中国的审判制度、司法制度乃至整个法律制度提出这样的疑问,这是因为中国五千年的历史和新中国建立几十年来的发展在人们头脑中形成的一种思维定式,即法院是政府的一个附属机构,是一个准军事化的暴力机器,哪里存在什么司法理念?形成这种局面必须从我国的历史和司法传统找原因。而传统司法理念及其发展也确实存在如下方面表现:
第一、在中国历史上,特别是在现代的发展中,居于指导思想地位的经常是一种实用主义、经验主义和功利主义的思想倾向,即所谓“摸着石头过河”、“不管白猫黑猫,抓着老鼠就是好猫”的方法论,在制度建构和改革过程中,往往显得理念准备不足、甚至完全没有经过理念上的论证,在司法制度建立之后,亦缺乏对其内在理念的系统阐发。因此表现在制度设计上的不系统、不周密、不合理和较大的试探性、灵活性。
第二、以往我国关于司法理念的论述,很多往往是以一种意识形态化的方式出现的,表现为类似于“为市场经济保驾护航”、“全心全意为人民服务”、“做人民满意的好法官、树法院好形象”之类的口号,并辅之以运动式的动员和推进。这种意识形态化的表述,往往把理念推向极端,一方面容易导向谬误,另一方面则掩盖了其内在的合理性,以致于极易招致同样意识形态化的反驳,使建立在正当性与合理性之上的理念研究失去了科学的基础。
第三、我国历史上素有理念表述(宣言与理想)与现实严重脱节的现象,以至于人们如果把外在宣示出来的理念作
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为真实理念基础时,实际上可能与事实相距甚远。表述的理念(宣言与理想)与现实严重脱节使司法理念的真实性成为无法检验和贯彻的空话,所以,有必要通过实证的方法探索真正的理念之所在。
第四、改革开发以来,我们致力于传播西方现代司法理念的同时,缺少对自己司法制度与实践的历史现状的了解,尤其是建立在现代司法通用的概念和范畴之上的,在现代的语境中所做的实证性研究十分匮乏,因此,每当面对西方司法理念博大精深的体系时,我们常常感到自惭形秽。因此我们常常不得不承认自己理念的贫困,心悦诚服地接受西方理念的体系。
今天,随着我国法治进程的演进和改革的深化,新的司法理念的需求终于日益凸现出来了——为改革提供正当性的论证,包括批判和建构。
二、现代司法理念的提出、概念及内涵
肖扬院长于2001年12月提出要树立“中立、平等、透明、公正、高效、独立、文明”的现代司法理念。肖扬院长的这一提法就明确了中国司法理念的发展方向,也对中国现代法官提出了更高的要求,即高素质的法官必须具备现代司法理念。
那么,什么是现代司法理念呢?我们先分析理念,所谓“理念”实际上就是原理和信念、价值观,是一种制度在建构和设计中内在的指导思想、原则和哲学基础;它是一系列价值选择的结果,指向某种特定的目标。而司法理念即指导司法制度设计和司法实际运作的理论基础和主导的价值观,也是基于不同的价值观(意识形态或文化传统)对司法的功
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能、性质和应然模式的系统思考。理念通常应该体现为具体的制度,在这种制度的实际运作中贯彻始终,并能够得到验证。某个人在其行为中始终遵循的原则和信念、信仰,则可以理解为他们的个人理念。
理念首先具有客观基础,是由社会决定的、而不是纯主观的、先天和超然的东西。理念通常是建立在其主体所生活的社会环境和具体历史条件之下的,具体的理念总是与特定的社会和时代背景相联系的。美国与英国的法律体系在形式和渊源上有许多共同之处,但美国法的理念却与英国存在本质的不同,基于对英国统治者的反叛,美国人在建国之初的政治和司法理念中就深深的渗透了对权力的不信任,因此产生了与英国的贵族式司法制度完全不同的大众司法观念(民选法官)和陪审制度以及司法审查制度。而法国人则出于对司法权的戒心,在其制度设计中着重保护行政权的行使,因此其行政体系、行政法院得到了高度发展。其次,理念应该是具体的,而不是抽象的、应然的或普适的,理念应该能够通过外在的表现形式和活动得到反映和验证,具体化为一系列实证性的可考察的制度和实践。理念的合理性必须与具体的制度运作环境相结合才有真实的意义。例如美国的司法理念都是通过一系列的具体制度加以体现的:陪审团、证据规则、证据开示、一次性审理等等。
现代司法理念是人们在认识司法客观规律过程中形成的一系列科学的基本观念,是支配人们在司法过程中的思维和行为的意识形态与精神指导、道德水准,包括中立、公正、独立、民主、效率、公开、廉洁等。现代司法理念是现代法治原则的结晶,是法律文化的积累,是司法客观规律的集中
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反映。现代司法理念具体包含以下意思:
(一)现代司法理念是人类在现代社会对司法客观规律的认识和高度概括。与其他国家职能活动相比较,司法活动的客观规律可以分为两部分:一部分是与其他国家权力相同或相近的规律,如公权力的强制性、确定性;另一部分是司法自身所持有的规律,如裁判权的中立性、专业性。人类在研究、认识、运用、遵循这些客观规律的过程中,逐步形成了系统的司法理论。而将司法理论中的精髓与司法实践结合起来,形成一些概括、简练、根本、基础的司法精神和司法观念,这就是司法界乃至全社会应当树立的“司法理念”。
(二)现代司法理念是指导司法活动以及司法相关的所有活动的意识形态。司法理念就是司法思想,而且是高度民主凝练的司法思想。它与普通的司法理论相区别,形成统领全局、发挥基础和根本作用的精神指导。
(三)现代司法理念是一种高尚的司法信仰和精神追求,在某种程度上是道德情操的升华。意识形态本身就是“关于生活行为和社会组织的一系列信仰”,是高层次人类精神活动的成就与结晶。所以司法理念便成为人类在一个健康、法治社会中的共同信仰。从司法理念的表述形式也可以看出这一点,公正、独立、公开、民主,都是人类的共同追求。世界各国都有一些法官为维护司法独立而作出牺牲,而社会对司法公正的信仰成为司法权威得以树立的基础。在英国,人们可能会对政府的各种活动评头论足,唯独对法官的裁决是绝对的信仰,从不给予任何的非议,因为人们相信法官是正义的代表和维护者。

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三、司法公正在现代司法理念中的地位及实现途径
司法是什么?司法只是一种裁判,日本著名学者兼子一教授在其著作《裁判法》中解释道:“裁”是一刀两断的解决,“判”是作出辨别是非黑白的评价、判断。司法只负责对纠纷作出裁判,裁判以外的事不属于司法的范畴。比如执行裁判,那是双方当事人自愿的事或是行政机关对不愿履行的当事人强制其履行的事;强制执行属于执行法律的范畴,是行政的权限范围,法官只是“宣告法律”。执行法律需要权力,裁判需要的是法律知识、鉴别真伪的智慧及公正心。
公正是法律的核心价值。公正的司法理念是司法制度运行中的“润滑剂”和“填缝剂”,能够指引法官在制度框架内自由裁量,而不失其公正性。
司法公正是现代司法理念永恒的灵魂。现代司法理念中的司法公正,强调形式正义与实质正义的统一,形式正义只是手段,而实质正义才是目的,形式正义须服从于实质正义,并最终保障实质正义的实现。
司法公正在一定程度上代表社会公正。司法公正是指作为中立者的人民法院在审理各类案件时,对任何当事人都公平的适用法律,使裁判结果最大限度的符合实体公正。司法公正包括程序公正和实体公正,两者是辩证统一的,这一理念目前已深深印入到每一个法官的脑海之中。但是实践中也经历了一个认识和探索的过程。首先是从“重实体、轻程序”到“实体与程序并重”,因为程序公正是“看得见的正义”,没有公正的程序,或者程序得不到严格遵循,即使做到了实体公正,也容易引起人们的怀疑和猜测。
现代司法理念区别于传统司法理念的最主要特征之一,
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便是对司法程序的认识。法官所持的程序观念不同,对案件
的处理可能不同,甚至完全相反。
当然司法仅凭静态权威尚不足以引起人们对它的信仰,司法的生命在于公正。只有公正的司法才能使司法恒久保持权威,成为人们的某种信仰。那么,司法怎样才能实现公正呢?
首先,要求做出司法裁判的主体—法官的立场应该是公正的,法官必须在双方当事人之间保持中立。换言之,法官要独立。法官不独立,就难免受到各种不相关因素的牵扯,从而偏离公正的立场,导致裁判不公。法官除了向法律负责外,不向任何人负责。正如马克思所说:“法官除了法律就没有别的上司”。
其次,要求法官有公正心、廉洁心,即要让法官专心致志于裁判,以一颗公正的心来面对案件事实,这就必须给法官高薪和退休保障,使其能抵御贿赂的诱惑,让法官不为金钱而“动心”,并通过法官终身任职,免除法官的后顾之忧,让法官不必为遭打击报复而“担心”,使法官在裁判时只需依自己的良心,按法律办事。
再次,法官不仅要有公正心,法官还应当有“公正力”,即法官具备精深的法律知识、经验和智慧,才能对事实作出合乎法律的正确判断和评价。否则,心有余而力不足的话,也难以做出公正的裁判。
最后,裁判的公正还要求程序的公正。司法是一个过程,裁判是在经过一系列程序之后的判断,程序的公正与否,直接关系到裁判是否公正。我们必须承认程序公正的重要性,因为程序公正是司法活动的外部特征,脱离程序公正去追求
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实质公正是违反司法裁判的基本规律的;同时,程序公正也是实质公正的重要保障,失去程序公正的司法审判几乎不可能有实质上公正的结果。
四、法官应该具有怎样的司法理念
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国家外汇管理局关于取消和调整部分资本项目外汇业务审核权限及管理措施的通知

国家外汇管理局


国家外汇管理局关于取消和调整部分资本项目外汇业务审核权限及管理措施的通知

汇发[2011]20号


国家外汇管理局各省、自治区、直辖市分局、外汇管理部,深圳、大连、青岛、厦门、宁波市分局;各中资外汇指定银行:
为进一步减少行政许可项目,促进贸易投资便利化,稳步推动人民币资本项目可兑换进程,根据《中华人民共和国行政许可法》、《中华人民共和国外汇管理条例》及相关外汇管理规定,国家外汇管理局(以下简称总局)决定取消和调整部分资本项目外汇业务审核权限,并调整部分贸易信贷管理措施。现就有关问题通知如下:
一、取消贸易信贷登记管理中的延期付款超期限登记核准
企业在进口报关单海关签发日期120天(含)后办理延期付款提款登记的,无需到所在地外汇局办理超期限登记核准手续,贸易信贷登记管理系统不再对其进行特殊的红色标记处理。
《国家外汇管理局行政许可项目表》(汇发[2010]43号,以下简称《行政许可项目表》)第12.9项“境内企业进口延期付款基础比例、延期付款额度及延期付款超期限登记核准”中境内企业进口延期付款超期限登记相关内容失效,第12.9项名称变更为“境内企业进口延期付款基础比例、延期付款额度核准”。
二、取消贸易信贷登记管理中的预付货款退汇核准
企业预付货款发生退汇的,可直接登录贸易信贷登记管理系统办理注销手续,并按经常项目外汇管理相关规定办理退汇资金的入账等手续。
《行政许可项目表》第20.5项“企业进口预付货款退汇核准”失效。
三、取消减持境外上市公司国有股份所得外汇资金划转至全国社保基金备案
减持境外上市公司国有股份所得外汇资金划转至全国社保基金,授权外汇指定银行直接办理。境内公司可持关于上缴国有股减持所得资金的情况说明及相关真实性证明等材料,向其境内股票专用账户开户行申请将外汇资金划转至财政部专用外汇账户(相关业务操作规程详见附件)。
《行政许可项目表》第23.7项“减持境外上市公司国有股份所得外汇资金划转至全国社保基金备案”失效。
四、部分融资性对外担保余额指标核定业务审核权限由总局下放至分局、外汇管理部
授权国家外汇管理局各分局、外汇管理部(以下简称各分局)按照现行对外担保管理规定,为辖内注册的外汇指定银行(明确规定由总局核定指标的除外)核定融资性对外担保余额指标,并将指标核定情况逐笔向总局报备。各分局应按季度向总局报送辖内担保人对外担保余额指标执行情况。
五、将贸易信贷项下预付货款基础比例从30%提高到50%。
以上审核权限和贸易信贷管理措施取消或调整后,各分局、外汇指定银行应完善相应的内控管理制度,加强人员培训,严格执行。各分局应加大事后监督和核查力度,进一步加强统计监测。
本通知自2011年6月1日起实施。请各分局尽快将本通知转发至辖内中心支局、支局和辖内银行;各中资银行尽快将本通知转发至分支机构。执行中如遇问题,请及时向国家外汇管理局资本项目管理司反馈。
联系电话:010-68402250。
特此通知。


二O一一年五月二十三日


附件一:外汇指定银行办理相关业务操作规程
http://www.safe.gov.cn/model_safe/laws/pic/20110527161148090.doc

政府采购合同违约责任该如何界定

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http://finance.sina.com.cn 2005年12月06日 08:46 中国经济时报

  ■谷辽海

  政府采购合同的违约责任,是指合同当事人因违反有效政府采购合同的义务所应承担的不利后果。这种不利后果指的是民事责任而非行政责任,其产生的前提是存在着有效的政府采购合同。自采购人或其委托的采购代理机构与中标或成交供应商签订书面的政府采购合同即发生法律效力,并将在当事人之间产生法律拘束力,双方当事人均应该按照合同约定全面地、严格地履行各自的合同义务。

  根据我国《合同法》第一百零七条规定,任何一方当事人因违反有效合同所规定的义务均应该承担违约责任。政府采购合同的当事人自然也不能例外。但我国政府采购法没有违约责任的法定条款,招标投标法只是规定了供应商的违约责任,但没有规定采购人或采购代理机构的违约责任。实践中,对于采购人或采购代理机构的违约行为几乎都不需要承担任何不利的法律后果,而对于供应商的违约行为有承担民事责任的,有承担行政责任的,也有不仅要承担民事责任还需要承担行政责任的等等。下面,我们来进行具体分析。

  合同违约责任在适用法律时的不一致

  我国《政府采购法》第四十三条第一款规定,政府采购合同适用合同法。根据我国《合同法》第七章中的违约责任,当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。可见,不论是采购人还是供应商,只要存在违反有效合同的约定义务,都应该承担相应的违约责任,显然,这里的违约责任只是民事责任。合同法违约责任章节里没有规定任何一方的违约行为应该承担行政责任。但是,依照我国《招标投标法》第六十条规定,中标人不履行与招标人订立的合同的,履约保证金不予退还,给招标人造成的损失超过履约保证金数额的,还应当对超过部分予以赔偿;没有提交履约保证金的,应当对招标人的损失承担赔偿责任。中标人不按照与招标人订立的合同履行义务,情节严重的,取消其二年至五年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告,直至由工商行政管理机关吊销营业执照。从招标投标法的规定来看,供应商如果存在着违约行为,且情节严重的,不仅应该承担民事责任,还需要承担行政责任。我们知道,我国政府采购法中没有公开招标程序,而主要的政府采购合同都必须通过招标投标程序完成缔约过程,当事人在履行过程中如果发生违约行为分别适用不同的法律会得出不同的结果,如果同时适用《政府采购法》、《合同法》、《招标投标法》的规定,都将使人们走进无所适从的境地。

  财政部门实施违约的行政处罚随处可见

  实践中,政府采购合同的违约纠纷通过民事诉讼或仲裁途径解决的非常少见,财政部门对采购人的违约行为实施行政处罚的更是罕见。然而,对于供应商的违约行为实施行政处罚的现象则随处可见。例如,2005年2月2日的两则行政处罚。其一是广东省珠海市政府采购管理办公室的行政处罚公示:珠海经济特区佳成有限公司在编号为ZHGPC-174DJ、ZHGPC-263DN、ZHGPC2003-337XT的三单采购中,未按合同约定的时间履行其合同规定的义务,根据珠海市政府采购2005年第二次联席会议的决议,对珠海经济特区佳成有限公司的不按时履约行为进行公示,公示期为半年,自2005年2月2日至2005年8月2日止。笔者认为,根据我国《行政处罚法》的规定,这则行政处罚违反了责任法定、处罚法定的基本原则,显而易见是违法的具体行政行为。需要特别说明的是,从这则行政处罚更可以看出我国政府采购法所存在的监督缺位。倘若遇到财政部门自己担当政府采购当事人时,现行法律还是没有能够解决运动员在踢球的同时,不能给自己当裁判的问题,审裁兼一不仅有失公平,而且也是违反我国《行政处罚法》基本原则的。

  采购人一身兼任“两职”的现象普遍存在

  除了前述案例所介绍的财政局既当运动员又当裁判员的问题,实践中,采购人或采购代理机构在获取货物、工程和服务的同时,对自己的业务伙伴也就是政府采购合同供应商的违约行为,实施行政处罚的情形同样俯拾即是。例如,2005年1月25日,新疆自治区政府采购中心公布的关于停止西安交大红帆科技公司乌市分公司参与自治区区级政府采购的通报:经查实,西安交大红帆科技公司乌市分公司在自治区政府采购中心为新疆财经学院招标投影仪灯泡项目中标后,合同签订两个月一直未能给新疆财经学院供货,严重影响了该校的教学工作。鉴于西安交大红帆科技公司乌市分公司的行为违反了政府采购相关法律法规,自治区政府采购中心决定从即日起至2005年12月31日停止西安交大红帆科技公司乌市分公司参与自治区区级政府采购活动。

  我们都知道,各地的政府采购中心,不论级别多高,在我国政府采购活动中只是一家中介的政府集中采购代理机构,不是以营利为目的的事业单位,不享有法定的公共行政管理职能,也不属于法律规定的授权准行政主体。因此,当供应商发生违反政府采购合同义务的行为时,作为合同的相对人只能通过法院的民事诉讼或仲裁途径要求违约的供应商承担相应的违约责任。从我们所介绍的案例来看,采购代理机构给予相对人的处罚种类分别是一定期限的禁止交易、公开通报,前者是属于行为罚,后者是属于申诫罚,两者都是行政处罚,这些行政处罚种类只能由享有管辖权的财政厅局这样的行政主体来行使。否则就违反了我国《行政处罚法》所规定的处罚法定基本原则。一旦遭遇行政诉讼,被告将面临着败诉的风险。

  综上所述,政府采购合同发生违约行为时,不能同时适用我国《政府采购法》、《合同法》、《招标投标法》这三部法律。从我国目前的立法状态来看,财政部门或者其他行政机关不能对供应商的违约行为或者对采购人的违约行为行使公共权力,换言之,行政主体对于政府采购合同的违约纠纷没有行政主管权和行政处罚权。由于我国政府采购立法已经明确规定,政府采购合同适用我国合同法,也就排除了公共权力机关介入政府采购合同纠纷,故我们的财政机关不能同时适用《政府采购法》、《招标投标法》对供应商的违约行为进行处理。否则有违我国行政处罚法立法的宗旨。当然,世界上大多数实施政府采购制度的国家和地区对于政府采购合同的违约行为可以行使主管权,但在我国政府采购法尚未修改之前,行政机关还是无相应的职权。(29)

(注:本文作者为北京市辽海律师事务所主任、高级律师)