吉林省司法鉴定管理条例

作者:法律资料网 时间:2024-05-14 14:00:20   浏览:8202   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载

吉林省司法鉴定管理条例

吉林省人大常委会


吉林省司法鉴定管理条例
吉林省人民代表大会常务委员会


《吉林省司法鉴定管理条例》经吉林省第九届人民代表大会常务委员会第十三次会议于1999年11月27日通过,现予公布。

第一章 总则
第一条 为规范司法鉴定工作,保障司法公正,维护当事人的合法权益,根据《中华人民共和国刑事诉讼法》、《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国行政诉讼法》及其他有关法律法规的规定,结合本省实际,制定本条例。
第二条 本条例所称司法鉴定是指在诉讼过程中,鉴定机构和鉴定人依法对案件涉及的专门性问题进行分析、研究、鉴别并作出结论的活动。
司法鉴定包括司法医学鉴定、司法精神病鉴定、物证技术鉴定、司法会计鉴定,诉讼中涉及的产品质量、建筑工程、资产评估、价格、知识产权鉴定,以及人民法院、人民检察院、公安机关(以下简称司法机关)认为诉讼中应当进行的其他鉴定。
第三条 司法鉴定遵循科学、客观、公正、合法的原则。
第四条 司法鉴定实行回避、保密、时限、错鉴追究制度。
第五条 司法鉴定实行“统一管理、分工负责”的管理办法。
第六条 鉴定机构和鉴定人依法独立进行司法鉴定,不受行政机关、社会团体和个人的干预。
第七条 凡持有司法鉴定相关资料的部门和个人,都应当依法向鉴定机构提供该资料并保证其真实性。

第二章 鉴定机构
第八条 司法机关鉴定机构是县以上人民法院、人民检察院、公安机关按照有关规定设立的鉴定机构。
人民法院的鉴定机构负责审判、执行过程中各类案件涉及的鉴定。
人民检察院的鉴定机构负责刑事自侦案件,立案监督、侦查监督、审判监督、执行监督案件中涉及的鉴定。
公安机关的鉴定机构负责刑事侦查、治安行政案件中涉及的鉴定,以及其他司法机关委托的物证技术鉴定。
第九条 社会专业鉴定机构是政府有关部门、社会团体、高等院校、科研机构按照法律、法规规定设立的行业鉴定机构。
法律、法规已明确授予司法鉴定权的社会专业鉴定机构从事司法鉴定活动,按照法律、法规的规定执行。
其他社会专业鉴定机构从事司法鉴定活动,需向本行政区域市(州)司法行政部门提出申请,经审核由省司法行政部门确认其司法鉴定资格。省司法行政部门可以直接受理不属于市(州)管辖范围的社会专业鉴定机构的申请。
第十条 省、市(州)司法行政部门要定期对由省司法行政部门确认司法鉴定资格的社会专业鉴定机构进行资质考核。不符合条件的,由省司法行政部门取消其司法鉴定资格。
第十一条 省政府指定医院是根据《中华人民共和国刑事诉讼法》有关规定,负责刑事案件中人身伤害医学鉴定有争议的重新鉴定、精神病的医学鉴定,以及为罪犯保外就医开具医学证明的医院。
第十二条 省、市(州)设立司法鉴定委员会,由省、市(州)人民政府负责组建。司法鉴定委员会由本行政区域的人民政府、人民法院、人民检察院及人民政府有关部门的负责人,以及部分司法鉴定专家组成。司法鉴定委员会按照行业设若干专家鉴定组。
司法鉴定委员会的办事机构设在司法行政部门。
第十三条 司法鉴定委员会的职责:
(一)监督、指导、协调司法鉴定工作;
(二)组织制订司法鉴定业务方面的规范性文件;
(三)对有异议的保外就医医学证明进行审查复核;
(四)组织本行政区域的国家权力机关交办或者司法机关委托的重大、疑难案件的终局鉴定。
第十四条 鉴定机构不得超出各自职责范围从事司法鉴定,不得从事与自身技术能力不相称的司法鉴定活动。

第三章 鉴定人
第十五条 鉴定人分为资格型鉴定人和授权型鉴定人。
司法机关鉴定机构、社会专业鉴定机构、省政府指定医院的鉴定人和司法鉴定委员会专家鉴定组的鉴定人,为资格型鉴定人。
鉴定机构以外,受司法机关临时聘请或者委托就案件中的某一专门性问题进行司法鉴定的人,为授权型鉴定人。
第十六条 司法机关鉴定机构的人员,具备下列条件之一,由本系统省级司法机关考核合格,确认其司法鉴定资格:
(一)具有司法鉴定相关专业本科以上学历,从事司法鉴定工作二年以上的;
(二)具有司法鉴定相关专业大专学历,从事司法鉴定工作三年以上的;
(三)具有其他专业大专以上学历,从事司法鉴定工作五年以上的。
第十七条 社会专业鉴定机构、省政府指定医院的人员和司法鉴定委员会专家鉴定组的人员,具备下列条件之一,经所在部门推荐、主管部门审核,由省司法行政部门确认其司法鉴定资格:
(一)具有所从事行业执业资格的;
(二)具有所从事行业高级职称的;
(三)具有相关专业本科以上学历,专门从事司法鉴定工作五年以上的。
第十八条 授权型鉴定人由司法机关比照第十七条所列条件临时授权确认其司法鉴定资格,委托的鉴定事项完成后,其司法鉴定资格终止。
第十九条 鉴定人享有下列权利:
(一)要求委托人无偿提供鉴定所需的资料和必要条件;
(二)根据鉴定工作需要,进行勘验、检查和询问;
(三)对不合法、不具备鉴定条件或者超出自身职责范围、鉴定能力的案件拒绝鉴定;
(四)共同鉴定时,可以保留不同鉴定意见;
(五)对侵犯鉴定人独立鉴定权的行为提出控告;
(六)按规定取得鉴定报酬;
(七)依法享有的其他权利。
第二十条 鉴定人履行下列义务:
(一)依法鉴定和按期完成鉴定;
(二)对鉴定结论负责;
(三)依法出庭作证;
(四)对国家秘密、商业秘密及当事人隐私保密;
(五)依法回避;
(六)妥善保管送鉴的检材、样本和资料;
(七)依法应当履行的其他义务。
第二十一条 有下列情形之一的,经鉴定人或者当事人申请,由鉴定人所在鉴定机构负责人决定,鉴定人应当回避:
(一)是本案当事人,或者是当事人近亲属的;
(二)本人或者近亲属与本案有利害关系的;
(三)担任过本案的证人、辩护人、诉讼代理人的;
(四)与本案当事人有其他关系可能影响公正鉴定的;
(五)是本案办案人近亲属或者与本案办案人有其他关系可能影响公正鉴定的。

第四章 鉴定程序
第二十二条 司法鉴定可以由司法机关依法自行决定进行,也可以由当事人、律师、诉讼代理人申请,司法机关决定,委托鉴定机构鉴定。
鉴定申请应当采取书面形式。
第二十三条 司法机关决定不予鉴定的,应当以书面形式向鉴定申请人说明理由。申请人不服的,可以向其上级机关申请复议。复议机关收到复议申请后,应当在十日内作出答复。
第二十四条 需要委托省政府指定医院进行鉴定的,由司法机关鉴定机构委托。
省政府指定医院出具人身伤害医学鉴定后,司法机关鉴定机构或者司法鉴定委员会负责法医学专门问题的鉴定。
第二十五条 司法机关需要委托社会专业鉴定机构鉴定的,由其内设的鉴定机构委托,办案部门不得自行委托。
第二十六条 司法鉴定的受理,按照以下程序办理:
(一)查验鉴定委托书;
(二)听取委托机关或者委托人介绍与鉴定有关的情况和鉴定要求;
(三)审查、核对送鉴的检材、样本和资料;
(四)决定受理的,填写司法鉴定受案登记表。
第二十七条 司法鉴定需要损毁、用尽检材的,应当征得委托人书面同意。
第二十八条 司法鉴定运用标准化检验技术的,应当按照现行的技术标准进行。
司法鉴定采用仪器设备的应当按照国家有关规定,定期进行质量认证,方可出具鉴定有关数据。
第二十九条 鉴定机构进行司法鉴定时,应当根据鉴定工作需要确定鉴定人人数,但至少不得少于两人。对女性进行身体检查时,应当有女工作人员在场。
第三十条 鉴定人在司法鉴定过程中遇到下列情况,经所在鉴定机构负责人批准,可以中止鉴定:
(一)在鉴定过程中发现自身不能解决的技术问题;
(二)确需补充鉴定资料而无法补充的;
(三)被鉴定人不配合的;
(四)委托鉴定的司法机关或者鉴定申请人要求中止鉴定的。
第三十一条 司法机关鉴定机构不得联合鉴定。确有必要需聘请其他司法机关鉴定机构的鉴定人参与鉴定的,须征得鉴定参与人所在单位的同意。
第三十二条 当事人、律师、诉讼代理人对鉴定结论有异议的,可以依法提出补充鉴定或者重新鉴定的申请,由司法机关决定。司法机关决定不予补充鉴定或者重新鉴定的,应当以书面形式向申请人说明理由。申请人不服的,可以向其上级机关申请复议。复议机关收到复议申请后,应
当在十日内作出答复。
第三十三条 有下列情形之一的,司法机关应当决定进行补充鉴定:
(一)发现新的相关鉴定资料;
(二)原鉴定项目有遗漏;
(三)其他需要补充鉴定的情况。
第三十四条 有下列情形之一的,司法机关应当决定进行重新鉴定:
(一)鉴定机构、鉴定人不具备司法鉴定资格的;
(二)送鉴资料失实或者虚假的;
(三)鉴定人故意作虚假鉴定的;
(四)其他因素可能导致鉴定结论不正确的。
重新鉴定不得由原鉴定人进行。
第三十五条 省政府指定医院出具的鉴定结论需要补充鉴定和重新鉴定的,司法机关只能另行委托省政府指定的其他医院进行。
第三十六条 同一案件出现两个不同鉴定结论需要重新鉴定的,由司法机关委托市(州)或者省司法鉴定委员会鉴定。
侦查工作涉及的特殊专门性问题需要重新鉴定的,不受上款规定限制。
第三十七条 司法鉴定委员会作出的司法鉴定为本行政区域内的终局鉴定。
第三十八条 本省技术力量无法解决或者因其他特殊情况需要委托省外鉴定机构进行司法鉴定的,由办案机关提出申请并征得本系统省级司法机关的同意,报省司法鉴定委员会审批。
侦查工作涉及的专门性问题,需要赴省外鉴定机构进行鉴定的,不受上款规定限制。
第三十九条 司法鉴定费用的收取应当依法进行。

第五章 鉴定文书
第四十条 司法鉴定结束后,应当出具鉴定结论,制作相应的鉴定文书。
第四十一条 制作鉴定文书,应当严格执行各自行业规定的鉴定文书标准。
鉴定文书应当做到文字简练、描述准确、内容全面、论证充分、结论明确,并按照需要附图片、照片和说明。
鉴定文书不得使用方言和土语,不得涉及国家机密和不宜公开的侦查手段,不得涉及鉴定的专门性问题以外的内容。
第四十二条 鉴定文书形成后,鉴定人应当签名或者盖章,以鉴定机构名义出具的鉴定文书,应当加盖司法鉴定专用印章。
第四十三条 鉴定机构应当对司法鉴定中涉及的各类鉴定资料及鉴定文书按照档案管理的有关规定,建立检验(查)鉴定档案。

第六章 法律责任
第四十四条 违反本条例第九条规定,社会专业鉴定机构擅自进行司法鉴定的,由司法行政部门责令其撤销司法鉴定结论、返还鉴定费用;拒不执行的,司法行政部门除责令其撤销司法鉴定结论、返还鉴定费用外,可视情节处以鉴定费用一至三倍的罚款。
第四十五条 司法机关鉴定机构违反本条例第十四条规定,由其所在司法机关责令其撤销司法鉴定结论、返还鉴定费用,并按照违法办案责任追究办法追究其责任人和直接责任人的责任。
社会专业鉴定机构违反本条例第十四条规定,由司法行政部门责令其撤销司法鉴定结论、返还鉴定费用;拒不执行的,司法行政部门除责令其撤销司法鉴定结论、返还鉴定费用外,可视情节处以鉴定费用一至三倍的罚款,取消其司法鉴定资格,并责成有关部门追究其责任人和直接责任
人的责任。
省政府指定医院、司法鉴定委员会违反本条例第十四条规定,由省人民政府责令其撤销司法鉴定结论,返还鉴定费用,并追究其责任人和直接责任人的责任。
第四十六条 鉴定人作出错误鉴定,应当返还鉴定报酬,并依照下列规定进行处罚:
(一)鉴定人违反司法鉴定程序、操作规程或者工作不负责任导致司法鉴定结论明显错误的,由其所在机关或单位视情节给予行政处分。后果严重的,取消其司法鉴定资格;
(二)鉴定人故意作虚假鉴定的,取消其司法鉴定资格。情节严重构成犯罪的,依法追究其刑事责任。
第四十七条 鉴定人依法应当回避而未回避的,或者对送鉴的检材、样本和资料管理不善,致使其损毁、灭失、无法鉴定的,或者不履行保密义务的,由其所在机关或者单位视情节给予行政处分。情节严重的,取消其司法鉴定资格,构成犯罪的,依法追究其刑事责任。
第四十八条 对司法行政部门的行政处罚不服,可以向上一级司法行政部门或者同级人民政府申请复议。对行政复议的决定不服,可以向人民法院提起行政诉讼。

第七章 附则
第四十九条 吉林省人民政府根据本条例,制定实施细则。
第五十条 本条例自2000年7月1日起实施,《吉林省司法医学鉴定管理条例》同时废止。



1999年11月27日
下载地址: 点击此处下载
                  中国债法的现状与未来

                崔建远 清华大学法学院 教授

  内容提要: 中国债法必须完善,应当制定债法典或民法典中的债编。侵权责任法具有债法所需要的品格,应纳入债法典之中。在未来的民法典采取将合同法、侵权责任法并列设编的体系下,应当设置债法总则。中国现行债法的众多制度及规范均应完善,明确构成要件和法律效果,不宜仅有禁止性规定而无相应的法律后果。


在《中华人民共和国民法通则》( 以下简称《民法通则》) 、《中华人民共和国合同法》( 以下简称《合同法》) 、《中华人民共和国物权法》( 以下简称《物权法》) 、《中华人民共和国继承法》、《中华人民共和国侵权责任法》( 以下简称《侵权责任法》) 已经实施,《中华人民共和国民法( 草案) 》已经审议过一次的大背景下,修订《民法通则》、编纂《中华人民共和国民法典》显得十分必要且急迫,专家、学者的呼声愈来愈强烈。应中国社会科学院法学研究所之邀,为“瑞士债法百年暨中国民法立法国际研讨会”撰写本文,为立法提供参考意见,并就教于大家。
一、中国债法的现状
实质意义的债法,在中国已有多年的历史,但形式意义的债法在中国尚需建构。实质意义的中国债法,主要是《合同法》、《侵权责任法》、《民法通则》关于债权的规定( 第 84 条以下) ,以及其他法律、法规中有关债法的规范,再就是最高人民法院出台的司法解释中大量的债法规范。这些法律、法规以及司法解释承认了合同之债、无因管理之债、不当得利之债、侵权之债,以及单方允诺之债、遗赠之债等。这使得财产变动基本上有法可依。
不过,应当看到,中国现行债法对待每种债的关系有轻有重,设置的债法规范繁简不一。例如,有关合同、侵权责任的规范相对充实; 而关于无因管理之债和不当得利之债,在《民法通则》上仅仅是各有一个条文; 至于单方允诺,全国人民代表大会及其常务委员会通过的法律则根本未设规定。再者,在中国现行债法中,有相当一些条文只有禁止性规定,却欠缺相应的法律后果。这不符合法律规范应当具备构成要件和法律后果的基本要求。
从中国债法理论方面来看,共识虽有,但分歧不小。例如,有一派较有影响的学说认为,侵权责任法不属于债法。这在一定程度上影响了中国债法的顺利发展。在立法层面,虽有多数说主张设置较为详尽的债法总则,但也有两种意见很有影响,可能会成为中国债法制定的指导思想。其中,一种意见是不设债法总则,另一种意见是保持现行《合同法》总则不变,增设“拾遗补缺”作用的“小债法总则”。这会影响中国债法的科学化。
二、中国债法的未来
( 一) 需要克服的障碍
中国应当制定民法典,其中包含较为完善的债法。这是民法学者、专家的共同呼声。不过,制定什么形式的债法,债法包括哪些内容,则见解不同。
1. 制定科学的债法,必须克服侵权责任法不属于债法的理论障碍
一种意见认为,侵权行为法独立成编就使之脱离了债法体系,并以下述理由作为支撑: ( 1) 债是财产关系,债权必须具有财产性,而侵权行为引发的赔礼道歉、消除影响、恢复名誉恰恰不具有财产性,所以侵权行为法不属于债法; ( 2) 债的同一性理论是债与责任合一的理论根据,侵权行为引发的赔礼道歉、消除影响、恢复名誉,恰恰不符合债的同一性的要求; ( 3)责任不应是债的担保,侵权责任不应是债的范畴;( 4) 将侵权行为看作债,从法律关系上看混淆了义务与责任的区别; ( 5) 传统债法通则已经远远不能适用于侵权责任。对此,笔者分析与反驳如下:
( 1) 债果真均为财产法律关系吗? 无论是从债的本质及界定方面看,还是在民法发展史上,抑或是在近现代民法的立法例上,答案都是否定的,即债的关系虽然绝大多数为财产法律关系,但并非一律为财产法律关系,某些场合为非财产法律关系。
( 2) 在侵权行为人不法侵害物权、人身权、知识产权的情况下,侵权行为实施前的法律关系为绝对权关系,其后的法律关系为侵权责任关系。它们为绝对权关系与侵权责任关系之间的联系,并非债的关系与侵权责任关系的关系,不具有质的同一性,不存在适用债的同一性原理的余地。在这里,以债的同一性理论来否认侵权行为法的债法属性,文不对题。
( 3) 主张侵权责任法已从债法分离出去的观点认为,应当抛弃视责任为担保的传统观念,把握法律责任的本质特征,明确民事责任的涵义。其逻辑是,否定了侵权责任为债的担保,就是在证明侵权责任非债的范畴,至少为这种观点的确立扫清了道路。
笔者理解,这种观点在这里存在着误解,其所谓的担保包括“债法上的保证,物权法上的抵押、质押、留置”。而德国法系关于“责任为总债务的担保”中的所谓“担保”,并非指上述保证、抵押权、质权、留置权这些“特殊担保”,而是指一般财产,或曰责任财产。德国法系所谓“责任与债务相伴,不加区别,常相混淆”,是指一般财产责任与债务不加区别,一般财产与民事责任常相混淆。
既然责任为债务的一般担保,或者说总担保,指的是债务人的一般财产( 责任财产) 是债务的总担保,而非说保证、抵押权、质权、留置权等为债务的总担保(注:实际上,保证是将他人的一般财产在担保层面上拉入到债务人的责任财产中作为对特定债权的担保,抵押权、质权、留置权是就特定财产来担保特定债权,不是“债务的总担保”。),那么,仅仅阐明保证、抵押权、质权、留置权等不是债,尚未完成证明侵权责任这种“责任”并非债的一般担保的任务,也就未能说明侵权责任不是债,未能说明侵权责任法不属于债法。笔者认为,这种观点的论者肯定完不成这项任务,因为侵权责任成立恰恰是以行为人的全部财产作为其承担责任的总担保,或者依据通说的表述,行为人以其全部财产作为履行损害赔偿义务的一般担保。从这个方面说,侵权责任关系也属于债的范畴。
( 4) 主张侵权责任法不属于债法的观点归谬说。如果说侵权行为的后果产生债,对债务人来说是产生了债务( 义务) ,也就是说违反了义务又产生了义务,这样就违反了法律关系的逻辑性。事实是,先有不作为的义务,后有对不作为义务的违反,才导致义务人承担民事责任。违反不作为义务是因,民事责任是果,而不相反。对此,笔者作出如下分析与反驳:
其一,侵权行为的后果就是侵权责任,此处遵循着义务——责任的逻辑。侵权责任的成立,使得受害人有权利请求责任人承担侵权责任,责任人有义务满足受害人的该项请求,向他承担侵权责任。此处的权利、义务发生在相对人之间,权利以请求为内容,符合债权、债务的质的规定性的要求,故这些权利义务关系就是债的关系。完全遵循着“违反不作为义务是因,民事责任是果”的逻辑。
其二,如果责任者再次违法,拒不实际承担侵权责任,又产生债务不履行责任。受害人也就是债权人有权请求责任人承担债务不履行的责任,责任人有义务满足这种请求,实际承担此类责任。这类权利、义务关系再次构成债的关系。循环往复,螺旋式上升,这才是符合逻辑的。否定论者未看到这种螺旋式上升的变化规律,忽略了可以从各个层面观察、界定同一个事物的方法,未免机械、僵硬。
还要指出,《侵权责任法》成为单行法,使之易于形成相对独立的体系,相对容易且合理地排列组合各项侵权制度及规范,也可能便于《侵权责任法》的自由发展,还有形式美的意义。但是,必须看到,“某一法律领域和另一领域之间的分界线是人为的; 在一定程度上至少是任意的”。[1]186只要我们关于债及《侵权责任法》的基本理念未变,侵权责任及其法律没有像劳动合同及其法律等那样发生质变,那么,它是否成为单行法就不具有脱离债法与否的意义。
2. 消费者权益保护法不宜归入债法
鉴于德国债法现代化法将消费者关系纳入民法典,消费者权益保护法中确有相当的民法规范,中国学者也有将消费者权益保护法作为民法一部分的见解。对此,笔者表示反对,理由如下:
( 1) 《中华人民共和国消费者权益保护法》( 以下简称《消费者权益保护法》) 含有众多的管理性规定、处罚性规定,行政色彩浓厚; 在法律责任领域含有惩罚性损害赔偿( 未来修法时还应当增加召回等责任方式) ,与民法贯彻法律地位平等、意思自治、责任重在补偿的固有品格不符。若坚持民法的固有品格、纯洁性,就不宜将《消费者权益保护法》纳入民法之中。
( 2) 《消费者权益保护法》第 49 条将经营者有欺诈行为作为惩罚性损害赔偿的构成要件。其中的欺诈可被单独地、特殊地界定,不一定如同民法那样要求欺诈的构成必备故意这个要素。因为若强调欺诈的构成必须是经营者在提供商品或服务时具有故意,在相当多的案件中,消费者难以举证经营者具有故意,所以就无法基于《消费者权益保护法》第 49 条的规定请求经营者承担惩罚性损害赔偿; 在另外一些案件( 如商店出售假茅台酒) 中,假货是由个别的营销人员购入的,甚至是无意中进的货,作为法人的经营者的确不是故意出售假货,于此场合,若坚持民法关于欺诈构成的要求,买入假货的消费者也无法向经营者请求惩罚性损害赔偿,而这并不符合《消费者权益保护法》的立法本意。
( 3) 《合同法》第 113 条第 2 款不是直接规定惩罚性损害赔偿,而是将惩罚性损害赔偿的请求权规范基础导向《消费者权益保护法》第 49 条的规定。对此现象,结合其他各种理由,宜作民法没有规定惩罚性损害赔偿的解读。
( 4) 经济法作为一个与民法、行政法等部门法平起平坐的独立的法律部门,宜有自己独特的法律责任及其方式。可是,在相当长的时期内,经济法理论将行政责任、民事责任等不加改造地收入其法律责任的袋囊,并不可取。随着中国现行法逐渐地出现了惩罚性损害赔偿、产品召回、毁掉树木时在原地植树以恢复原状等责任方式,法律人可将它们收归经济法律责任的体系之中,形成的确不同于民事责任、行政责任和刑事责任的经济法律责任。从这个角度看,规定了惩罚性损害赔偿( 未来修法时宜再规定产品召回) 的《消费者权益保护法》也应当属于经济法。
( 5) 按照潘德克顿体系,民事主体均为抽象的人,不规定具体的人格。“消费者”、“经营者”显然属于具体人格,被规定于《消费者权益保护法》之中。就是说,《消费者权益保护法》在主体方面不合潘德克顿体系、风格的本质要求。经济法从不遵从潘德克顿体系,突出消费者的主体形象和地位,高扬优惠保护消费者等弱者的大旗。如此,环顾四周,将《消费者权益保护法》归入经济法较为合适。
( 二) 中国债法应当完善的内容
1. 建构中国债法,在形式方面需要制定中国债法典或中国民法典中的债编,在实质方面,需要完善、创设若干制度。大部分内容将在下文中予以说明,在此重点讨论应当设置债法总则的必要性和可行性。
( 1) 设立债法总则的必要性
其一,“概念之间的逻辑关系和上下属关系,概念之间的相对性或兼容性以及如何将整个法律材料划分为各类总体概念,简单地说就是体系,具有特别重要的意义。”[2]38 -39这是债法总则存在的理论基础之一。
其二,由于我国的法学教育多年来一直是向学生灌输抽象概括式的法律规范及其民法思维,处理系争案件的律师和法官熟悉这种思维,能够解释和适用债法总则。这也是支撑设立债法总则的重要原因。
其三,提取公因式,形成适用于各种类型的债的共同规则——债法总则,其优点是多方面的: 首先,由于在一定范围上讲,总则是自然法学家们为了得到普遍的,基本的法律原则而利用非常抽象的推理方法的结果,[3]166总则把被提取和抽象的一般性内容汇总在一起(注:应当指出,著者所谓“总则”的原意是指民法总则,不过,我认为其意义也适应于债法总则。),[3]24因而,设立债法总则可以使民法典简约,避免许多不必要的重复规定。其次,债的共同规则本应适用于合同之债、无因管理之债、侵权之债等相应领域,但若不设债法总则,只好把它们规定于某类债中,或者分而置之。如此,时常会出现准用的现象。“如果不设总则编,立法者要达到既全面又不重复的目的,就必须运用参引的技术。”(注:参见[德]布德( Budde) : 《德国民法典中的参引》,载《法律学习》1984 年,第 578 页以下。转引自[德]迪特尔·梅迪库斯: 《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社 2000 年版,第 30 页。)这种人为地错用立法技术导致本为“适用”却不得不“准用”的现象,显然应予避免。最后,设立债法总则可以使某些制度及规则更为清晰、准确。例如,债权让与、债务承担被规定在《合同法》中,解除权、终止权是否因债权让与、债务承担而移转? 合同关系是否因此而消灭? 许多问题随之而来,且不易弄清。如果把债权让与、债务承担规定于债法总则,没有双务合同等形成的数个狭义债的关系组成的广义债的关系等因素的困扰,就比较明确地传输给人们这样的信息和规则: 债权让与就是债权的个别转让,只是原债权人退出该狭义的债的关系,如果该原债权人对债务人仍负有债务的话,这一狭义债的关系并不消灭。在该债的关系基于合同而生的情况下,该合同关系自然不会因债权让与而消灭,决定合同消灭的解除权、终止权自然不得轻易地随着债权的让与而移转。债务承担场合,问题也同样如此。再如,清偿、提存、抵销、免除原则上为一切类型的债的消灭原因,单独规定在任何一种债中,都不适当; 若每种债中都予以规定,显然是不必要的重复。理想的方案就是放置于债法总则中(注:详细论述,请见本文参考文献[4]。)。
( 2) 设立债法总则的可行性
其一,民法典把债分解为若干编,如合同法编、侵权责任法编,再设置一个债法总则编,合乎逻辑。不然,把一些不可或缺的规则,如过失的要件、清偿的规则等放置于合同法编或者侵权行为法编,反倒不合体系化的要求。其二,不当得利、无因管理虽然可形成两类独立的债,无论就其发生原因还是就其构成、法律效力着眼,它们都是与合同、侵权责任平行的制度。既然合同法、侵权责任法都独立成编了,不当得利、无因管理也应当如此处理,才合逻辑。不过,在内容方面,它们较合同法、侵权责任法终归相差悬殊; 在条文数量上,它们与合同法、侵权责任法毕竟不成比例。从立法技术的层面考虑,它们单独成编,不合形式美的要求( 尽管符合实质美) 。把它们规定于债法总则编之中,为解决问题的方案之一(注:详细论述,请见本文参考文献[4]。)。
2. 关于合同法方面的完善
建构中国债法,需要进一步完善合同法部分。所做工作,至少包括以下方面:
( 1) 将本属于债法总则的内容从《合同法》中剔除,归还于债法。客观地说,《合同法》的总则部分系特定历史条件下的产物,即当时没有民法典及债法典,许多共同的债法准则虽然为实务所急需,但法律规范却尚付阙如。在《合同法》制定之时,民法典及债法典难以在若干年内出台,于是“临需受命”,使《合同法》总则在一定程度上暂时扮演债法总则的角色,装填上若干超出其边界的实质上是债法总则的制度及规范。并且有言在先,一旦民法典及债法典制定,要“归还”本属于债法总则的制度及规范。值此制定民法典之际,应当履行上述允诺,这里也要讲“诚实信用”。如此,债法总则与合同法总则原则上就不会有交叉、重复。梁慧星教授主持的《中华人民共和国民法典草案建议稿》就是如此设计的。[4]73
( 2) 进一步完善先合同义务和后合同义务; 在解剖债之关系方面,在分别主给付义务·从给付义务·附随义务的前提下,重视附随义务的规范; 在扩张权益保护方面,进一步发展安全保障义务。需要注意,《侵权责任法》第 37 条关于“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者,未尽到安全保障义务,造成他人损害的,应当承担侵权责任”的规定的着眼点,不在于物权人、人格权人及其相应的绝对权关系,而在于营业者或其他的社会活动者及其相应的特别结合关系,加之配置此类义务的情形十分有限,因而尚难由此得出债的关系与物权关系、人格权关系趋同的结论。所以,制定债法典或民法典中的债编,仍应坚持债的相对性原则,只可在有限的领域突破债的相对性。
( 3) 增设利息之债、选择之债等规范。利息之债十分普遍,其有效或无效的判断依据,与本金之债之间的关系,与本金之债担保之间的关系,与本金之债所衍生的违约责任之间的关系,等等,都是存在疑义且亟待解决的。在选择之债中,选择权的归属、性质、存续期间和效力,选择权可否附条件,选择之债的应用领域,等等,同样需要明确。
( 4) 进一步细化合同效力制度,如区分合同不成立、合同尚未生效、合同有效、合同生效等不同情形。对此,有关司法解释有所创新、发展,但仍有完善的余地。制定债法典或民法典中的债编,应当明确合同成立、合同有效、合同生效的要件,径直规定合同不成立、合同尚未生效的法律后果,最好明确合同尚未生效可否解除以及此类合同项下的违约金条款的效力。
意向书、初步协议是一律不具有法律拘束力,还是区分情况而分别承认完全具有合同效力、部分内容具有合同效力、完全不具有合同效力,值得重视,应由债法典或民法典中的债编明确。
预约,在实务中常被应用,但其与本约的区分和特定情况下“视为”本约的标准,以及违反预约的法律责任是违约责任还是缔约过失责任,预约项下的行为债务可否强制执行等问题,日益凸显,制定债法典或民法典中的债编,应当表态,设置明确的规范。
( 5) 中国现行法没有区分合同变更与合同更改,至少在确定和贯彻债的同一性理论方面困难不小,影响到原合同项下的负担如何处理。建构中国债法,应当区分合同变更与合同更改,并丰富合同变更与合同更改的规范。在债法典或民法典中的债编中,分设合同变更制度和合同更改制度,确有必要。

国家发展改革委办公厅关于做好汛期经济运行工作的紧急通知

国家发展和改革委员会办公厅


发改办运行[2006]1514号


国家发展改革委办公厅关于做好汛期经济运行工作的紧急通知



各省、自治区、直辖市及新疆生产建设兵团经贸委(经委),北京市、河北省、河南省、海南省、西藏自治区发展改革委:

目前,各地陆续进入汛期,南方台风灾害频繁,财产损失严重。为贯彻落实国务院安委会办公室《关于做好汛期安全生产工作的紧急通知》(安委办明电[2006]14号)精神,现就做好汛期经济运行工作有关问题通知如下:
一、各地经济运行部门要在当地政府统一指挥下,积极参加汛期抗灾救灾各项工作,及时提出汛期抗灾救灾物资和运输保障措施建议。
二、认真做好汛期经济运行监测分析工作。要建立健全和认真落实防汛值班制度,及时准确地掌握汛期经济运行态势,特别是要掌握洪涝灾害对经济运行的影响,为当地党委、政府指挥抗灾救灾和恢复重建工作提供参谋意见。
三、切实加强重要生产要素的协调和调度。确保抗灾救灾所需电力、燃油、天然气、煤炭、工业用水资源的持续供应,满足灾区人民生活和抗灾救灾的需要。
四、积极联系当地铁道、交通、民航等运输部门或机构,综合协调各类抗灾救灾物资运输,确保救灾物资“装得上,运得出,收得到”。

五、 做好本地区汛期抗灾救灾应急物资的生产组织,建立协调机制,保持通讯畅通,及时掌握动态,确保需要时能快速生产和调运。

六、重大事项及时向当地政府和抗灾救灾指挥机构报告,并可同时抄送我委(经济运行局)。



国家发展和改革委员会办公厅

二○○六年七月十八日