（二审)代理词

陈广威　陈勇


尊敬的审判长、法官先生和法官女士：

受上诉人委托，发表以下意见，供合议庭斟酌：
本案事实清楚、责任分明、证据确凿、案情简单明了。然而，就是这么一件极为普通的民事案件，一审确犯有有证不认、恶意混淆法律概念、久拖不决、明显偏袒等严重错误，甚至有违法行为，这就迫使上诉人不得不上诉，以讨回公道。

一、医疗费问题

一审借以肺内感染与肇事伤害无直接因果关系为由，裁定医疗终结时间仅为 17天，否定了上诉人第三次住院包括治疗骨伤的全部医疗费，很显然是错误的。
首先，有必要提醒二审法官，上诉人受伤害的医疗终结时间，是本案有关裁定和医疗费判决的前提，应依据医学科学进行裁定。据查阅有关资料，和咨询沈阳医大、鞍山市中心医院、鞍钢铁东医院等骨科医务工作者，均证实“胫骨骨折医疗终结时间为3-6个月。”众所周知“伤筋动骨一百天”这一极为普通的医疗常识，上诉人是骨折患者，17天能治愈吗？上诉人第三次住院，治疗骨伤的医疗费也能否定吗？
其次，应公正地认定上诉人肺内感染与肇事伤害的因果关系，这是本案有关裁定和医疗费判决的法律依据。我认为，上诉人肺内感染与肇事伤害完全具有相当因果关系。第一，上诉人肺内感染的原因十分明确：就是突遭伤害免疫功能被抑制，卧床产生坠积[1]；第二，骨折，不仅为肺内感染提供了条件，也是其直接诱因；第三，肺内感染发生在骨折之后，而且是骨折并发症；第四，针对肺内感染是骨折并发症，医院出具了明确的诊断[2]；第五，医疗实践中，中老年骨折患者，产生坠积，在一般的医疗条件下，是难以避免的；第六，如果没有骨折这一伤害后果，上诉人不可能产生骨折并发症肺内感染；第七，上诉人对自身遭受伤害的后果不存在任何故意或过失；第八，上诉人在上诉状中不仅阐明了有充分依据的医学和法律证据，而且，证据真实、可信，证据链完整、清晰，足以认定导致此案的损害结果，和证明有关此案的全部事实。
再次，据查阅有关权威专业著作：1.医疗费的赔偿原则是“以所造成的实际损害为限，损失多少，赔偿多少[3]。”2.用证据的观点看待损害赔偿，通过举证“由受害人对支出的医疗费提供证据。证据包括并发症的证据。法官对其证据，应结合病例和诊断证明等相关证据予以确认[4]。”3.确定损害赔偿必须依据相当因果关系[5]。
综上所述，上诉人的举证，达到了高度盖然性证明标准。被上诉人虽有异议，但始终没能提出有充分依据的医学和法律证据。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》[6]，上诉人关于医疗费的主张应当得到支持。虽然沈阳医大出具的鉴定书仅在“分析说明”一栏中，书写了“我们认为无直接因果关系”，但未出具结论。我认为，无直接因果关系并不意味着没有相当因果关系。法律意义上的因果关系，有直接、间接和相当因果关系等多种，而确定损害赔偿，完全可以依据、甚至必须依据相当因果关系。

二、护理费问题

一审仅判决12天、每天一个工作日的护理费，完全是主观臆断。
法律规定“护理期限应计算至受害人恢复生活自理时止[7]”。可以想象，一位骨折、多处受伤、又患有骨折并发症、且致残的老人，12天的护理能生活自理吗？上诉人三次住院，长期医嘱均为Ⅱ级护理。所谓Ⅱ级护理是指“对病情稳定重症恢复期的病人，或年老体弱、生活不能完全自理、不宜多活动的病人进行护理。对Ⅱ级护理病人，规定每1-2小时巡视一次。”这充分证明，上诉人住院期间，是需要全天24小时的护理。而且，上诉人受伤后，翻身、大小便、穿衣、洗澡、自我移动等都不能自己完成，完全属于大部分护理依赖[8]。另据“胫骨骨折医疗终结时间为3-6个月”和上诉人已致残。我认为，上诉人主张三次住院每天两班和共计113天的护理费是于法有据的，应当得到支持。这里，还有必要提醒二审法官，上诉人雇用的护理人员，每班的工作时间为12小时，是1.5个工作日。一审按每天一个工作日（8小时工作制）的计算方法，显然是错误的。

三、误工费问题

一审判决认定事实错误、适用法律不当。
为公正地裁定上诉人误工损失费，首先应确认上诉人月收入的法律证据。上诉人向法庭提供的由劳动局签证的《劳动合同书》和用工单位出具的“情况说明”是最具法律效力的证据。而且，两者的约定一致，均为1500元/月。其次应确认法律依据。依据有关法律规定“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天[9]。”上诉人于2005年1月受伤至2007年6月定残，误工时间为29个月。因此，上诉人的误工损失可以计算为43500元。然而，上诉人仅按医嘱诊断3个月零24天计算，只主张5700元误工损失费，可以说是仁至义尽了。尽管如此，一审还是苛刻地作出了“工资单与合同约定不一致，即视为一方对合同变更。”的错误裁定，实在是令人不解。再次，应确认工资单的作用。据咨询会计师和律师事务所等有关专业人士，他们认为，此工资单只是上诉人签收金额的凭证，不能视为对合同内容的变更。但它确可以作为追讨拖欠工资的证据。
有关一审判决众多不公的问题，上诉人在上诉状中已经作了比较详细的阐述，这里我就不再一一地赘述了。
尊敬的审判长、法官先生和法官女士：上诉人是无辜的受害者，一审判决明显偏袒被上诉人，错判、漏判众多。就因为上诉人是无权无势的平民百姓吗？基于不平，我再次鼓起了军人的勇气，就此案请教了辽宁省高级人民法院、辽宁大学、鞍山市人大、纪委、中级人民法院、人民检察院、正大律师事务所、中心医院等有关专家、教授、律师和学者，他们对一审的大部分判决均有异议，一致认为，应当上诉。为此，我祈祷：二审法官即使因某种原因或关系，无法同情上诉人，但也不至于完全与一审有关法官同流合污，很有可能依法做出公正的判决。借此机会，我也真诚的祝愿：有素质、有良知、有能力、有智慧的二审法官，你们如果敢于依法做出公正的判决，一定会工作轻松、步履轻快、吃得好、晚上睡得更加香甜! 我的陈述完了。
上诉人委托代理人：陈广威 陈勇
2009年 11月12日
注释：
[1]《外科学》人民卫生出版社 2004年5月第6版 第745页
[2]鞍山市中心医院2005年3月2日出院小结“入院和出院诊断：右胫骨骨折、肺内感染。住院诊治情况：肺内感染、右胫骨骨折石膏固定术后，内科控制肺内感染病情稳定后转入骨科……。坐轮椅改善长期卧床引起肺内感染并发症。”
[3]《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》人民法院出版社 2004年1月第1版 第282页
[4]《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》人民法院出版社 2004年1月第1版 第283、284页
[5]《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》人民法院出版社 2004年1月第1版 第246、267页
[6]《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十条、第六十三条、第六十四条、第六十五条、第七十条、第七十二条等
[7]《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条
[8]《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》人民法院出版社 2004年1月第1版 第299页
[9]《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第 二十条
北京市高级人民法院 北京市人民检察院 北京市司法局 北京市公安局 北京市国家安全局


北京市高级人民法院 北京市人民检察院 北京市司法局 北京市公安局 北京市国家安全局关于印发《关于律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人有关问题的规定（试行）》的通知


京司发[2008]108号




市第一、第二中级人民法院，北京市铁路运输中级法院，各区、县人民法院，市人民检察院第一、第二分院，北京市铁路运输检察院分院，各区、县人民检察院，市公安局所属各总队、局、处，各分、县局，铁路公安局，市国家安全局相关部门，各区县司法局，北京市律师协会：
为依法保障公民在刑事诉讼活动中的合法权益，保障律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人的执业权利，规范律师执业行为，根据《刑事诉讼法》、《律师法》及有关规定，结合我市的具体情况，我们制定了《关于律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人有关问题的规定（试行）》，现印发给你们，请严格遵照执行。对于在执行中发现的问题，请及时向各自上级主管部门汇报，以便进一步做好此项工作。



北京市高级人民法院 北京市人民检察院 北京市司法局 北京市公安局 北京市国家安全局

二○○八年六月二日



关于律师会见在押犯罪嫌疑人、
被告人有关问题的规定（试行）

第一章 总 则

第一条 为依法保障律师在刑事诉讼活动中的执业权利，规范律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人的执业行为，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》、《中华人民共和国律师法》、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》，结合北京市的具体情况，制定本规定。
第二条 律师在办理刑事诉讼业务过程中应当保守国家秘密、商业秘密，不得泄露当事人的个人隐私。
第三条 律师不得接受同一案件两名或两名以上犯罪嫌疑人、被告人的委托，参与刑事诉讼活动。律师不得参与对同一案件中其他在押犯罪嫌疑人、被告人的会见。
第四条 律师在办理刑事诉讼业务过程中，在会见在押犯罪嫌疑人、被告人时，必须遵守法律、法规和会见场所的规定，必须恪守律师职业道德和执业纪律规范。
第五条 公安机关、国家安全机关、人民检察院、人民法院等办案机关应依法保障律师的执业活动，保障律师在侦查阶段、审查起诉阶段、审判阶段会见在押犯罪嫌疑人、被告人的执业权利。

第二章 一般规定

第六条 律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人一般在监管场所内进行，办案机关和看守所应提供适合的会见场所。
第七条 办案机关和看守所应当保障律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人正常的时间和次数，律师会见应当遵守办案机关和看守所工作时间和作息时间的规定，不得干扰案件正常办理。
第八条 律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人，应当制作会见笔录并要求犯罪嫌疑人、被告人确认无误后在笔录上签名。看守所应当为律师制作会见笔录提供必要的便利。
第九条 接受委托的律师可以单独或者共同会见在押犯罪嫌疑人、被告人。
律师在会见时，应当出示相应的执业证件；对有翻译人员参加会见的，律师还应向看守所提交翻译人员的身份证件及办案机关准许翻译人员参加会见的证明。
第十条 律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人时，应当遵守办案机关和看守所关于会见的规定。不得携领犯罪嫌疑人、被告人的家属或其他人员参加会见，不得为犯罪嫌疑人、被告人转递信件、钱物以及其它看守所所禁止的物品。不得将通讯工具交给在押犯罪嫌疑人、被告人使用。
第十一条 未经办案机关、看守所和在押犯罪嫌疑人、被告人的同意，律师在会见在押犯罪嫌疑人、被告人时不得进行录音、录像、拍照。
第十二条 律师会见完毕应与看守所办理在押犯罪嫌疑人、被告人还押交接手续。
第十三条 对办案机关或看守所违反法律或本规定的，律师、该律师所在的律师事务所可以向律师协会或司法行政机关反映，也可以直接向办案机关或看守所的主管机关投诉，要求依法纠正，接受投诉的机关应当在10日内予以答复。
第十四条 对律师在会见时违反法律、执业纪律或本规定的，办案机关或看守所在场工作人员有权提出劝阻和警告；对不听劝阻和警告的，有权终止会见。办案机关可以将有关情况通知律师协会或司法行政机关，律师协会或司法行政机关应在10日内予以答复。

第三章 在侦查阶段律师会见在押犯罪嫌疑人

第十五条 公安机关预审部门应设置律师接待室，指定专人统一负责受理、安排、通知、办理、协调律师会见的相关事宜。
第十六条 律师会见在押犯罪嫌疑人，可以依法从事下列执业活动：
（一）向办案机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名；
（二）向犯罪嫌疑人了解有关案件的情况；
（三）为犯罪嫌疑人提供法律咨询、代理申诉、控告；
（四）为犯罪嫌疑人申请取保候审。
第十七条 律师会见在押犯罪嫌疑人时可以了解的有关案件情况包括以下内容：
（一）犯罪嫌疑人的自然情况；
（二）犯罪嫌疑人是否实施或参与所涉嫌的犯罪；
（三）犯罪嫌疑人关于案件事实和情节的陈述；
（四）犯罪嫌疑人关于其无罪或罪轻的辩解；
（五）被采取强制措施的法律手续是否完备，程序是否合法；
（六）被采取强制措施后其人身权利及诉讼权利是否受到侵犯；
（七）其它需要了解的与案件有关的情况。
第十八条 律师会见在押犯罪嫌疑人时，可以为其提供如下法律咨询：
（一）解释、说明刑事诉讼法律及刑事法律的有关规定；
（二）附带民事诉讼的，解释、说明民事诉讼法律及民事法律的有关规定。
第十九条 在侦查阶段律师要求会见在押犯罪嫌疑人的，应与律师接待室联系。律师接待室应根据本规定确定会见时间、地点，并及时通知律师。
第二十条 律师提出会见在押犯罪嫌疑人的要求时，应向律师接待室出示下列材料及所需的复印件，由律师接待室转交办案机关：
1、授权委托书或者法律援助公函；
2、律师执业证；
3、律师事务所出具的《律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人专用介绍信》。
第二十一条 对于不涉及国家秘密的案件，办案机关应当在律师提出会见要求后48小时内开具《安排律师会见非涉密案件在押犯罪嫌疑人通知书》，由律师接待室尽快通知律师并安排律师会见。
对于组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪，组织、领导、参加恐怖活动组织罪或者走私犯罪，毒品犯罪，贪污贿赂犯罪等重大复杂的两人以上的共同犯罪案件，律师提出会见在押犯罪嫌疑人的，办案机关应当在5日内开具《安排律师会见非涉密案件在押犯罪嫌疑人通知书》，由律师接待室尽快通知律师并安排会见。
第二十二条 对于涉及国家秘密的案件，律师要求会见在押犯罪嫌疑人的，应当填写《会见涉密案件在押犯罪嫌疑人申请表》。由律师接待室转交办案机关。办案机关应当在律师提出申请后5日内做出批准或不批准的决定，并由律师接待室通知律师。批准会见的，应开具《准予会见涉密案件在押犯罪嫌疑人决定书、通知书》；不批准会见的，应当开具《不准予会见涉密案件在押犯罪嫌疑人决定书》。
第二十三条 律师会见不被干扰、不被监听，侦查机关一般情况下不派员在场。下列案件侦查机关认为需要可以派员在场，但不得干扰律师正常会见：
（一） 危害国家安全案件；
（二） 涉及国家秘密的案件；
（三） 涉嫌黑社会性质组织犯罪和恶势力犯罪案件；
（四） 重大群体性事件中涉及的违法犯罪案件；
（五） 重大职务犯罪案件；
（六） 其他案情敏感、复杂，可能造成社会影响或引起社会各界关注的案件。
第二十四条 律师会见在押犯罪嫌疑人时，应当向看守所出示下列材料及所需的复印件：
1、授权委托书或者法律援助公函；
2、律师执业证；
3、律师事务所出具的《律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人专用介绍信》；
4、办案机关出具的《安排律师会见非涉密案件在押犯罪嫌疑人通知书》或《准予会见涉密案件在押犯罪嫌疑人决定书》。
对有翻译人员参加会见的，律师还应向看守所提交翻译人员的身份证件及办案机关准予翻译人员参加会见的证明。
第二十五条 北京市律师协会应在各预审部门和看守所放置北京市律师事务所名录，犯罪嫌疑人有聘请律师要求的，可通过办案机关向其拟委托律师所在的律师事务所转达该项请求。

第四章 在审查起诉阶段律师会见在押犯罪嫌疑人

第二十六条 在审查起诉阶段犯罪嫌疑人聘请律师的，检察机关应通知律师办理在押犯罪嫌疑人的辩护人的手续。
第二十七条 在审查起诉阶段，律师作为在押犯罪嫌疑人的辩护人应向检察机关出示下列材料及所需的复印件：
1、授权委托书或者法律援助公函；
2、律师执业证；
3、律师事务所出具的《律师事务所函》。
检察机关应向律师提供起诉意见书复印件及相关的法律手续和案件材料。
第二十八条 律师会见在押犯罪嫌疑人时，应向看守所出示下列材料及所需的复印件：
1、授权委托书或者法律援助公函；
2、律师执业证；
3、律师事务所出具的《律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人的专用介绍信》；
4、检察机关提供的起诉意见书复印件。
第二十九条 律师会见检察机关退回补充侦查案件的在押犯罪嫌疑人时，应参照本规定第三章的相关规定，由侦查机关负责办理律师会见的手续。
第三十条 在本阶段律师会见在押犯罪嫌疑人时，检察机关不派员在场。

第五章 在审判阶段律师会见在押被告人

第三十一条 在审判阶段在押被告人聘请律师的，人民法院应通知律师办理在押被告人的辩护人的手续。
第三十二条 在审判阶段律师作为在押被告人的辩护人应向人民法院出示下列材料及所需的复印件：
1、授权委托书或法律援助公函；
2、律师执业证；
3、律师事务所出具的《律师事务所函》。
第三十三条 律师会见在押被告人应向看守所出示下列材料及所需的复印件：
1、授权委托书或法律援助公函；
2、律师执业证；
3、检察机关出具的起诉书副本或人民法院的裁判文书；
4、律师事务所出具的《律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人专用介绍信》。
第三十四条 在本阶段律师会见在押被告人时，人民法院不派员在场。

第六章 附则

第三十五条 对于犯罪嫌疑人、被告人是服刑人员的刑事案件，律师要求会见的，除与本规定不一致的外，按照一九九九年北京市司法局和北京市监狱管理局制定的《关于律师会见在押罪犯参与刑事案件申诉的暂行规定》和《关于律师在狱内案件侦查阶段参与刑事诉讼活动的暂行规定》办理。
第三十六条 对于法律援助部门的公职律师在办理法律援助案件时需要会见在押犯罪嫌疑人、被告人的，参照此规定办理。
第三十七条 本规定自发布之日起试行。本规定发布之日前本市各部门的相关规定与本规定不一致的，以本规定为准。